Die betroffenen AN waren im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung auf einer Baustelle in Österreich tätig. Auf der Baustelle waren Dämmelemente aufzubringen, die Dämmung erfolgte durch das Anbringen von vorgefertigten Sandwich-Paneelen, die vom Beschäftiger angefertigt und angeliefert wurden, und die auf einer von den AN montierten Unterkonstruktion am Boden, den Wänden und der Decke von Kühl- und Tiefkühlräumen aufgebracht wurden. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass die Tätigkeit der AN der Bekl in den Tätigkeitsbereich von Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieben nach § 2 Abs 1 lit e Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) fallen würde.

Sie stützten ihre Entscheidung auf den 2. Fall des § 2 Abs 1 lit h BUAG, daher darauf, dass die AN überwiegend zu dem BUAG unterliegenden Tätigkeiten herangezogen wurden.

Die Bekl argumentierte, dass entgegen den Vorinstanzen zur Beurteilung des Überwiegens der Tätigkeit nicht auf die konkrete Überlassung, sondern auf die Gesamttätigkeit des jeweiligen AN abzustellen sei.

Der OGH bestätigte die Rechtsauffassung der Vorinstanzen. Nach seiner Ansicht war im konkreten Fall davon auszugehen, dass die im Verfahren zu beurteilende Arbeitsleistung in Österreich bei der konkreten Überlassung erbracht wurde. Anderes wurde von keiner der Parteien vorgebracht. Auf die Frage einer Gesamtbetrachtung mehrerer aufeinanderfolgender Überlassungen musste daher nicht eingegangen werden.

Nach § 1 Abs 1 BUAG gelten die Bestimmungen des BUAG für AN (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gem § 2 BUAG beschäftigt werden.

Der Abschnitt VIb „Sonderbestimmungen für den Urlaub bei Entsendung“ enthält Regelungen für den gerade in der Baubranche häufig anzutreffenden Fall der Entsendung. Nach § 33d BUAG gelten die Bestimmungen dieses Abschnitts für die Beschäftigung von AN iSd Abschnitts I ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich, die von einem AG zur Arbeitsleistung (Z 1) oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung (Z 2) nach Österreich entsandt werden.

Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe unterliegen nach § 2 Abs 1 lit h BUAG dem BUAG bezüglich jener AN, die zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 Abs 1 lit a bis g BUAG fallen, aufgenommen werden oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen werden.

Laut OGH ist der maßgebliche Anknüpfungspunkt hier (im Unterschied zu den lit a bis g leg cit) konkret die von den überlassenen AN die ausgeübte Tätigkeit.

Allerdings ist nach OGH für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit dem BUAG unterliegt, nur auf die in Österreich verrichtete Tätigkeit abzustellen. Dies ergibt sich aus den diesbezüglich eindeutigen Gesetzesmaterialien zu § 33d BUAG (ErläutRV 972 BlgNR 22. GP 6): „Bei der Prüfung der Frage, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abschnitts I vorliegt, ist zunächst an die konkrete in Österreich entfaltete Tätigkeit anzuknüpfen.“ Vom Gesetzgeber wird zusätzlich ausdrücklich auf § 3 Abs 3 BUAG Bezug genommen, wonach in Betrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, nur jene AN dem BUAG unterliegen, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen. Auch in einem solchen Fall wird zur Beurteilung des Überwiegens der Tätigkeit nur auf die in Österreich ausgeübte Tätigkeit abgestellt.

Die Beurteilung, dass diese Arbeiten im Wesentlichen dem festgestellten Tätigkeitsbereich von Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieben entsprechen, hält sich im Einzelfall im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraums sowie der Grundsätze der Rsp zur Einordnung eines Betriebs in das BUAG. Dabei ist es nicht von Belang, dass die überlassenen AN nur die Montage der Platten 237 vornahmen, da es sich um eine dem BUAG unterliegende Teiltätigkeit handelt.

Die von der Bekl monierte Schlechterstellung gegenüber inländischen Betrieben war für den OGH beim vorliegenden Sachverhalt nicht erkennbar.

Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO war die außerordentliche Revision der Bekl zurückzuweisen.