Der rumänische Kl ist mit seiner rumänischen Ehefrau und dem Sohn im Sommer 2017 nach Österreich gekommen. Als Grund für die Migration wurde die bessere medizinische Versorgung des Kl in 266 Österreich genannt. Seit über zehn Jahren bezieht er eine rumänische Pension in der Höhe von umgerechnet € 50,- netto monatlich. Zuletzt war der Kl arbeitssuchend und bezieht bedarfsorientierte Mindestsicherung. Seine Gattin war vom 3.7.2017 bis 2.4.2020 in Österreich unselbständig erwerbstätig mit einem Verdienst zwischen € 1.200,- und € 1.500,- netto. Bis 13.7.2020 war sie arbeitslos ohne Bezüge, arbeitete von 14.7. bis 1.10.2020 mit ähnlicher Entlohnung und bezog vom 13.11. bis 20.12.2020 Arbeitslosengeld. Vom 17.12.2020 bis 1.4.2021 war sie geringfügig beschäftigt. Seit 1.7.2021 arbeitet sie wieder beim ersten AG. Der Kl wohnte zunächst mit seiner Gattin und dem Sohn in einer Mietwohnung. Seit Herbst 2020 leben sie getrennt, ein Scheidungsverfahren ist anhängig, aber nicht abgeschlossen. Seit Dezember 2021 kann der Kl die Miete seiner jetzigen Mietwohnung nicht leisten. Ein Beitrag zum Unterhalt seines Kindes ist ihm nicht möglich. Seine Ehefrau leistet ihm keinen Unterhalt aus ihrem Einkommen.

Der Kl beantragte am 6.12.2017 die Gewährung einer Ausgleichszulage zu seiner Pension. Dieser Antrag wurde von der Bekl mit Bescheid vom 28.4.2020 mangels ausreichender Existenzmittel abgelehnt. Dagegen wurde Klage mit der Begründung erhoben, dass die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts in dem Umstand begründet sei, dass seine Ehegattin unselbständig erwerbstätig sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, da das Familieneinkommen zur Sicherung der Existenz der Familie nicht ausreiche und es daher dem Kl an einem rechtmäßigen Aufenthalt im Inland fehle. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts und vertrat die Ansicht, dass die Unionsbürger-RL nicht in jedem Fall einen uneingeschränkten Zugang des Ehegatten eines Wander-AN zu den Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedstaats garantiere. Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls sei ein Aufenthaltsrecht des Kl als Ehegatte mit einem Anspruch auf Ausgleichszulage zu verneinen, weil dies eine eklatant unangemessene Inanspruchnahme österreichischer Sozialhilfeleistungen bedeuten würde.

Gegen diese E erhob der Kl Revision an den OGH. Das Verfahren vor dem OGH wurde bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des EuGH gem § 90a Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) ausgesetzt. In der Zwischenzeit hat der EuGH in einem anderen Fall (C-488/21) die vom OGH vorgelegten Fragen beantwortet. Infolge dieser E zog der OGH sein Vorabentscheidungsersuchen zurück.

Mit nun gegenständlichem Beschluss wurde der Revision Folge gegeben und zur ergänzenden Erörterung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

„[…]

[12] 2.1 Gemäß § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden […]. Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs eines EWR-Bürgers auf Ausgleichszulage selbständig zu prüfen, ob die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich notwendigen Voraussetzungen vorliegen […].

[13] 2.2 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat ausgesprochen, dass die Einstufung einer Leistung (wie der österreichischen Ausgleichszulage) als „beitragsunabhängige Sonderleistung“ im Sinn des Art 70 Abs 2 lit c […] VO (EG) 883/2004 nicht ausschließt, dass die Leistung gleichzeitig auch unter den Begriff der Sozialhilfeleistungen im Sinn der RL 2004/38/EG fallen kann. Die RL 2004/38/EG erlaubt es dem Aufnahmemitgliedstaat, wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgern Beschränkungen in Bezug auf die Gewährung von Sozialleistungen aufzuerlegen, damit diese die Sozialhilfeleistungen dieses Staats nicht unangemessen in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit zur Einschränkung gilt auch für die österreichische Ausgleichszulage (10 ObS 53/21y Rz 16 mzwH). […]

[16] 3.3 Der Kläger beruft sich […] auf ein von seiner Ehegattin abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach § 52 Abs 1 Z 1 NAG. Auch das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nach dieser Bestimmung ergibt sich nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts […].

[17] 3.4 Der Kläger ist als Ehegatte einer Unionsbürgerin ein Familienangehöriger im Sinn des Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/EG. Als Familienangehöriger im Sinn dieser Bestimmung ist der Kläger Berechtigter im Sinn des Art 3 Abs 1 RL 2004/38/EG, sodass die Richtlinie für ihn gilt. Sie räumt ihm also bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat ein als dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt.

[18] 3.5 Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Ehegattin des Klägers in den festgestellten Zeiten in Österreich als Arbeitnehmerin […] oder – gleichgestellt im Sinn des Art 7 Abs 3 lit b RL 2004/38/EG – als arbeitslos gemeldet […] über ein originäres unionsrechtliches Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate verfügte. Diese Rechtsansicht wird von der Beklagten in der Revisionsbeantwortung auch nicht in Frage gestellt.

[19] 3.6 Ausgehend davon kommt dem Kläger als Familienangehörigem einer Unionsbürgerin, die die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/EG erfüllt, ein abgeleitetes unionsrechtliches Recht 267 auf Aufenthalt für mehr als drei Monate gemäß Art 7 Abs 1 lit d RL 2004/38/EG zu. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass seine Stellung als Familienangehöriger im Sinn des Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/EG als Ehegatte von keinen weiteren Voraussetzungen – insbesondere nicht von der Gewährung von Unterhalt […] – abhängt. […]

[23] 4.3 Der EuGH entschied […] in der Rs C-488/21 […] die auch hier zu beantwortenden Rechtsfragen der Auslegung des Unionsrechts. […]

[24] 4.4 In C-488/21 war folgender wesentlicher Sachverhalt zu beurteilen: Die rumänische Staatsangehörige AC wohnt und arbeitet in Irland. Ihre Mutter (GV) ist ebenfalls rumänische Staatsangehörige. Die Mutter war finanziell von der Tochter abhängig, die ihr regelmäßig Geld schickte. Seit 2017 wohnt die Mutter mit ihrer Tochter in Irland. Am 28.9.2017 stellte die Mutter wegen der Verschlechterung ihres Gesundheitszustands einen Antrag nach dem irischen „Act 2005“ auf Gewährung von Invaliditätsbeihilfe. Bei dieser Leistung handelt es sich um eine Sozialhilfeleistung, die gezahlt wird, ohne dass der Betreffende Sozialversicherungsbeiträge entrichtet haben muss. Das irische Recht schließt die Zahlung dieser Beihilfe an eine Person aus, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Irland hat, wie dies bei einer Person ohne Recht auf Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat der Fall ist. Bei der Invaliditätsbeihilfe handelt es sich um eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung im Sinn der VO (EG) 883/2004.

[25] 4.5 Der EuGH erkannte zu Recht: Der in Art 7 Abs 2 […] VO 492/2011 konkretisierte Art 45 AEUV iVm Art 2 Z 2 lit d, Art 7 Abs 1 lit a und d sowie Art 14 Abs 2 RL 2004/38/EG ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die es den Behörden dieses Mitgliedstaats erlaubt, einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie, dem zum Zeitpunkt der Beantragung dieser Leistung von einem Arbeitnehmer mit Unionsbürgerschaft Unterhalt gewährt wird, eine Sozialhilfeleistung zu versagen oder sogar das Recht, sich für mehr als drei Monate in diesem Mitgliedstaat aufzuhalten, zu entziehen, weil die Gewährung der Sozialhilfeleistung dazu führen würde, dass er keinen Unterhalt mehr von diesem Arbeitnehmer mit Unionsbürgerschaft beziehen und damit die Sozialhilfeleistungen dieses Staats unangemessen in Anspruch nehmen würde.

[26] 4.6 Begründend führte der EuGH aus, dass nach Art 14 […] Abs 2 Unterabs 1 RL 2004/38/EG Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Aufenthaltsrecht nach ua Art 7 RL 2004/38/EG zusteht, solange sie die in Art 7 genannten Voraussetzungen erfüllen (Rn 59). Nach den konkreten Umständen des Falls erfülle die Mutter zum Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzung für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG als „Familienangehörige“ (Rn 62). Ein Arbeitnehmer mit Unionsbürgerschaft genieße das Recht auf Gleichbehandlung nach Art 45 Abs 2 AEUV in seiner Konkretisierung durch Art 7 Abs 2 VO 492/2011 (Rn 63). Eine Sozialhilfeleistung wie die irische Invaliditätsbeihilfe sei eine „soziale Vergünstigung“ im Sinn des Art 7 Abs 2 VO 492/2011, dies auch dann, wenn der Wanderarbeitnehmer einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt (Rn 64 ff). Ein Wanderarbeitnehmer wäre in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt, diesem aber eine Sozialhilfeleistung, die für den Wanderarbeitnehmer eine „soziale Vergünstigung“ darstellt, versagt worden ist, während Verwandte in gerader aufsteigender Linie von Arbeitnehmern des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf haben (Rn 67). Art 7 Abs 2 VO 492/2011 schütze vor Diskriminierungen, denen der Wanderarbeitnehmer und seine Familienangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat ausgesetzt sein könnten (Rn 68). Die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem im Sinn von Art 2 Z 2 lit d RL 2004/38/EG „Unterhalt gewährt“ werde, werde durch die Gewährung einer Sozialhilfeleistung im Aufnahmemitgliedstaat nicht berührt (Rn 69). Das Ziel, eine übermäßige finanzielle Belastung für den Aufnahmemitgliedstaat zu vermeiden, könne eine Ungleichbehandlung von Wanderarbeitnehmern und inländischen Arbeitnehmern nicht rechtfertigen, weil ein Wanderarbeitnehmer mit den Abgaben, die er an den Aufnahmemitgliedstaat im Rahmen seiner dort ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichte, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen dieses Mitgliedstaats beitrage und daher davon unter den gleichen Bedingungen profitieren müsse wie die inländischen Arbeitnehmer (Rn 71).

[27] 5. Damit kommt im vorliegenden Fall dem Argument der Beklagten in der Revisionsbeantwortung, die Leistung einer Ausgleichszulage stelle eine unangemessene Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats dar, was mit dem Ziel der RL 2004/38/EG, die finanzielle Inanspruchnahme der Mitgliedstaaten in Grenzen zu halten, unvereinbar sei, keine Berechtigung zu. Der Kläger kann sich auf seine Eigenschaft als Familienangehöriger im Sinn des Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/EG zur Begründung eines abgeleiteten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts in Österreich berufen. Dieses Aufenthaltsrecht begründet im konkreten Fall auch einen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinn des § 292 Abs 1 ASVG, weil sich aus der Entscheidung des EuGHC-488/21 ergibt, dass die Eigenschaft des Klägers als Familienangehöriger (Ehegatte) einer Wanderarbeitnehmerin durch die Gewährung einer Ausgleichszulage nicht berührt wird. Verwehrte man dem Kläger diese Leistung, hätte dies eine Diskriminierung der Ehegattin des Klägers als Wanderarbeitnehmerin im Sinn des Art 7 Abs 2 VO 492/2011 aus den vom EuGH dargelegten Gründen zur Folge. […]

[28] 6. […] Da die Ehe des Klägers zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (noch) aufrecht bestand, erweist sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig, weil Feststellungen zu Ausmaß und Höhe des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Ausgleichszulage bisher nicht getroffen wurden. […]268

Die Ausgleichszulage hat den Zweck, Pensionsbezieher:innen ein gewisses Mindesteinkommen sicherzustellen, solange die betroffene Person ihren rechtmäßigen und gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.

Für den rechtmäßigen Aufenthalt von Unionsbürger:innen ist die Unionsbürger-RL und ihre Umsetzung im österreichischen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) maßgeblich. Der unionsrechtliche Aufenthalt kann in drei Phasen gegliedert werden: Aufenthalt bis drei Monate, drei Monate bis fünf Jahre und ab fünf Jahren (Daueraufenthaltsrecht). Liegt das Daueraufenthaltsrecht vor, bedarf es keiner weiteren Voraussetzungen, wie beispielsweise dem Vorliegen ausreichender Existenzmittel oder einer AN-Eigenschaft. Das Daueraufenthaltsrecht erwirbt jeder Unionsbürger, der sich ununterbrochen für fünf Jahre rechtmäßig in einem Mitgliedsstaat aufgehalten hat. Art 17 der Unionsbürger-RL normiert noch einzelne Tatbestände, in denen ein zeitlich früherer Erwerb des Daueraufenthaltsrechts möglich ist. Eine deklarative Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht kann bei der Aufenthaltsbehörde beantragt werden. Vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts ist der rechtmäßige Aufenthalt an eine Erwerbstätigkeit oder bei Nicht-Erwerbstätigen insb an das Vorliegen ausreichender Existenzmittel geknüpft. Der rechtmäßige Aufenthalt kann sich jedoch gem Art 7 Abs 1 lit d Unionsbürger-RL auch von Familienangehörigen (iSd Art 2 Unionsbürger-RL) ableiten, die beispielsweise im jeweiligen Mitgliedstaat einer Erwerbstätigkeit nachgehen.

In diesem Fall hat sich nun die Frage gestellt, ob für Familienangehörige dieselben Aufenthaltsvoraussetzungen wie für Erwerbstätige selbst gelten oder ob bei diesen der rechtmäßige Aufenthalt vom Nachweis ausreichender Existenzmittel abhängig gemacht werden kann.

Der OGH formulierte im Vorabentscheidungsersuchen (näher in den Ausführungen zur Entscheidung 10 ObS 139/22xDRdA-infas 2023/158) seine Bedenken, dass die Unionsbürger-RL nur zweitrangig das Ziel des Schutzes des Familienlebens des Unionsbürgers und der Integration seiner Familie im Aufnahmestaat verfolgt. Nach dem primären Ziel dieser Richtlinie müsste sich eigentlich auch der Kl als nichterwerbstätiger Unionsbürger auf ein originäres Aufenthaltsrecht gem Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL stützen, das im vorliegenden Fall am unstrittigen Fehlen ausreichender Existenzmittel des Kl scheitern würde. Vor diesem Hintergrund stellte der OGH die Frage, ob sich der Kl auf ein von seiner Ehegattin bloß abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger stützen könne und damit einer Person gleichgestellt wäre, die bereits ein Recht auf Daueraufenthalt erworben habe.

Der EuGH hat in der E C-488/21 klar ausgesprochen, dass Unionsrecht einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die es den nationalen Behörden erlaubt, einem Familienangehörigen iSd Art 2 Z 2 Unionsbürger-RL von AN eine Sozialhilfeleistung zu versagen oder sogar das Recht, sich für mehr als drei Monate in diesem Mitgliedstaat aufzuhalten, zu entziehen. In der EuGH-E C-488/21 wurde über den Sozialhilfeanspruch einer Verwandten in gerade aufsteigender Linie (Mutter) der AN entschieden. In diesen Fällen verlangt Art 2 Z 2 lit b Unionsbürger-RL die Gewährung von Unterhalt. Der EuGH hat ausgeführt, dass selbst wenn die Gewährung der Sozialhilfeleistung dazu führen würde, dass die Unionsbürger:in keinen Unterhalt mehr von dieser:diesem AN mit Unionsbürgerschaft bezieht, dies keine Versagung der Leistung oder gar einen Entzug des Aufenthaltsrechts rechtfertigt.

Der gegenständliche Fall behandelt den Anspruch eines Ehegatten einer rumänischen AN. Ehegatten sind gem Art 2 Z 2 Unionsbürger-RL ohne weitere Voraussetzung (insb Unterhaltsgewährung) als Familienangehörige iSd Unionsbürger-RL zu qualifizieren und können daher gem Art 7 Abs 1 lit d Unionsbürger-RL ihren rechtmäßigen Aufenthalt ua von einem AN iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL ableiten.

Die E des EuGH hat eine klare Judikaturwende zur Folge: Noch in den Entscheidungen 10 ObS 31/16f vom 19.7.2016 oder 10 ObS 110/20d vom 26.2.2021 wurde vom OGH argumentiert, dass die Kosten des Aufenthalts in den ersten fünf Jahren (bis zur Erlangung des Daueraufenthaltsrechts) nicht von staatlicher Seite zu tragen sind, sondern über den familieninternen Unterhalt finanziert werden sollen. 269