Die Kl beantragte am 12.8.2015 anlässlich der Geburt ihrer Tochter am 6.12.2013 die Zuerkennung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes in der Variante 12 + 2 in Höhe von € 33,– täglich für den Zeitraum 1.8.2015 bis 31.10.2016. Der Antrag auf die Zuerkennung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die gewählte Bezugsvariante bereits mit 5.12.2014 verstrichen sei, die Tochter der Kl sei zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits 20 Monate alt gewesen. Eine Änderung der Wahl der Leistungsart sei nicht vorgenommen worden.

In der gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Klage wurde die Feststellung begehrt, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes in der Variante 30 + 6 bestehen. Die Kl habe Kinderbetreuungsgeld vom 1.8.2015 bis 31.10.2016 beantragt und nicht eine bestimmte Leistungsart oder Variante. Vor diesem Hintergrund hätte die Bekl über die Variante 30 + 6 entscheiden müssen. Die Bekl wäre verpflichtet gewesen, der Kl die Verbesserung des Mangels der (in der Variante 12 + 2 denkunmöglichen) Antragstellung aufzutragen. Die Kl hätte dann ihren Antrag umgehend auf die Variante 30 + 6 geändert. Das Erstgericht wies das Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass gem § 5c Abs 3 KBGG das Kinderbetreuungsgeld in der Variante 12 + 2 bis zur Vollendung des 12. Lebensmonats des Kindes gebühre. Die Kl habe ihren Antrag aber erst nach Verstreichen dieses Zeitraumes gestellt, sodass eine Zuerkennung nicht in Frage komme. Das Berufungsgericht hob über Berufung der Kl das Urteil des Erstgerichts samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Gem § 4 Abs 1 KBGG gebühre Kinderbetreuungsgeld auf Antrag. Die Wahl der Leistungsart sei gem § 26a KBGG bei der erstmaligen Antragstellung zu treffen, wobei eine spätere Änderung dieser Entscheidung nur einmal und nur innerhalb von 14 Tagen nach Antragstellung möglich sei. Die Kl habe formal eindeutig die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld in der Variante 12 + 2 ab Antragsdatum beantragt. Die mit der Klage nunmehr geltend gemachte Variante 30 + 6 sei daher nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gewesen und könne gem § 67 Abs 1 ASGG nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sein. Die fehlende Rechtswegzulässigkeit sei auch noch im Berufungsverfahren von Amts wegen aufzugreifen und die Klage sei gem § 73 ASGG zurückzuweisen. Den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs des Kl erachtet der OGH für zulässig, jedoch nicht für berechtigt.

„2.1 Es trifft nicht zu, dass ein Antrag auf Kinderbetreuungsgeld alle denkbaren bzw, wie die Klägerin im vorliegenden Fall argumentiert, alle noch eine Zuerkennung ermöglichenden Varianten umfasst. Bereits mit der KBGG-Novelle BGBl I 2007/76, mit der die Kurzleistungen der damaligen §§ 5a und 5b KBGG geschaffen wurden, wurde auch die Bestimmung des § 26a KBGG eingeführt. […]

2.2 Der Zweck der Bestimmung des § 26a KBGG liegt darin, ein Hin und Herwechseln zwischen verschiedenen Varianten des Kinderbetreuungsgeldbezugs je nach Günstigkeit für den Betroffenen hintanzuhalten (10 ObS 38/10a, SSVNF 24/38; Sonntag in

2.3 Gegenstand des Verfahrens vor dem Krankenversicherungsträger ist daher gemäß § 4 iVm § 26a KBGG ein Antrag auf Gewährung von Kinderbetreuungsgeld in der von der Antragstellerin (letztlich) gewählten Variante.

3.1 Die Klägerin hat von der ihr gemäß § 26a Satz 3 KBGG eingeräumten Möglichkeit der Änderung der Wahl der Leistungsart keinen Gebrauch gemacht. Sie hat auch weder ihren Antrag zurückgezogen noch einen neuen Antrag bei der Beklagten eingebracht. Auf ihre im Rekurs angestellten Überlegungen, wie ihr Antrag im Verfahren vor der Beklagten zu verstehen gewesen375wäre und welche Vorgangsweise die Beklagte bei der Behandlung ihres Antrags zu wählen gehabt hätte, muss im vorliegenden Fall nicht eingegangen werden:

3.2 Das dargestellte Erfordernis ‚darüber‘ im Sinn des § 67 Abs 1 Z 1 ASGG bewirkt in Fällen, in denen die Klage zulässig ist, eine Eingrenzung des möglichen Streitgegenstands: Dieser kann grundsätzlich nur Ansprüche umfassen, über die der Sozialversicherungsträger bescheidmäßig abgesprochen hat. Die Klage darf daher im Vergleich zum vorangegangenen Antrag weder die rechtserzeugenden Tatsachen auswechseln noch auf Leistungen (Feststellungen, Gestaltungen) gerichtet sein, über die der Versicherungsträger im bekämpften Bescheid gar nicht erkannt hat (10 ObS 253/01f, SSVNF 15/128 mwH; Fink, Die sukzessive Zuständigkeit im Verfahren in Sozialrechtssachen, 277 mwH; RIS-Justiz RS0107802).

3.3 Daraus ergibt sich, dass jedenfalls ein ‚Austausch‘ der Art der begehrten Leistungen oder des Versicherungsfalls im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig ist; für solche Begehren fehlt es an einer ‚darüber‘ ergangenen Entscheidung des Versicherungsträgers. Diesfalls ist auch eine Klageänderung im Sinn des § 86 ASGG oder des § 235 ZPO nicht zulässig (10 ObS 165/10b, SSV-NF 25/37= EvBl 2011/134, 922 [Graf-Schimek] mwH; 10 ObS 253/01f).“

In der vorliegenden E hatte sich der OGH zum einen mit der Zuständigkeit im Verfahren in Sozialrechtssachen auseinanderzusetzen. Die Möglichkeit der Gewährung von Kinderbetreuungsgeld der Pauschalvariante 30 + 6 (§ 5 KBGG) im Sozialgerichtswege wird aus prozessualen Gründen abgelehnt, weil darüber nicht mit Bescheid abgesprochen wurde und somit die Klage gem § 67 Abs 1 Z 1 ASGG unzulässig ist. Daher erachtet der OGH die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts samt dem vorangegangenen Verfahren wegen Nichtigkeit durch das Berufungsgericht und die Zurückweisung der Klage als rechtmäßig.

Zum anderen verneint er auch, dass ein Antrag auf Kinderbetreuungsgeld alle denkbaren bzw wie die Kl im vorliegenden Fall argumentiert, alle noch eine Zuerkennung ermöglichenden Varianten umfasst. Seine durchaus strenge Ansicht stützt er in erster Linie auf den Wortlaut der Bestimmung des § 26a KBGG. Demnach ist die Wahl der Leistungsart (§ 3 Abs 1, § 5a Abs 1, § 5b Abs 1, § 5c Abs 1 oder § 24a Abs 1) bei der erstmaligen Antragstellung zu treffen. Diese Entscheidung bindet neben dem antragstellenden Elternteil auch den anderen Elternteil. Eine spätere Änderung dieser getroffenen Entscheidung ist nicht möglich, es sei denn, der antragstellende Elternteil gibt dem zuständigen Krankenversicherungsträger die, einmal mögliche, Änderung binnen 14 Kalendertagen ab der erstmaligen Antragstellung bekannt. Als den Zweck der Bestimmung des § 26a KBGG führt der OGH zutreffend aus, dass ein Hin und Herwechseln zwischen verschiedenen Varianten des Kinderbetreuungsgeldbezugs je nach Günstigkeit für den Betroffenen hintanzuhalten ist. Es bestehen nach der Rsp auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass die bei erstmaliger Antragstellung getroffene Entscheidung über die Kinderbetreuungsgeld-Variante die AntragstellerInnen grundsätzlich bindet. Den LeistungswerberInnen sei durchaus zuzumuten, sich im Vorfeld des Bezugs über die verschiedenen Kinderbetreuungsgeld-Varianten entsprechend zu informieren und in weiterer Folge die auch tatsächlich gewollte Leistungsart auf dem vorgesehenen Antragsformular anzukreuzen. Zur Vermeidung von Härtefällen ist die Möglichkeit einer – einmaligen – Antragskorrektur binnen 14 Tagen ab der erstmaligen Antragstellung vorgesehen.

Gegenstand des Verfahrens vor dem Krankenversicherungsträger sei daher gem § 4 iVm § 26a KBGG ein Antrag auf Gewährung von Kinderbetreuungsgeld in der von der Antragstellerin (letztlich) gewählten Variante. Die Bekl habe im angefochtenen Bescheid über die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld in der auf dem Antragsformular von der Kl angegebenen Variante „12 + 2 pauschal“ entschieden. Für das von der Kl erhobene Begehren auf Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld in der Pauschalvariante 30 + 6 (§ 5 KBGG) sei daher der Rechtsweg nicht zulässig.

Bemerkenswert ist, dass der OGH anführt, dass die Kl von der ihr gem § 26a Satz 3 KBGG eingeräumten Möglichkeit der Änderung der Wahl der Leistungsart keinen Gebrauch gemacht habe. Sie habe auch weder ihren Antrag zurückgezogen noch einen neuen Antrag bei der Bekl eingebracht. Auf die im Rekurs angestellten Überlegungen der Kl, wie ihr Antrag im Verfahren vor der Bekl zu verstehen gewesen wäre und welche Vorgangsweise die Bekl bei der Behandlung ihres Antrags zu wählen gehabt hätte, geht der OGH nicht ein.

Dazu ist mE Folgendes anzumerken: § 26a KBGG räumt die einmalige Möglichkeit ein, innerhalb der 14-tägigen Frist die gewählte Variante des Kinderbetreuungsgeldes einmalig zu ändern. Im gegenständlichen Fall beabsichtigte die Kl aber gar keine Änderung der gewählten Variante, sondern vielmehr unterliegt sie einem Irrtum insofern, als die von ihr gewählte Variante aus Fristgründen rechtlich nicht mehr möglich ist. Nur eine Variante des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes, nämlich 30 + 6 (§ 5 KBGG), kommt bei der Kl (noch) in Betracht. Fraglich ist daher in376diesem Zusammenhang die Anwendbarkeit von § 26a KBGG auf den gegenständlichen Fall, zumal sich die Gerichte strikt an den Wortlaut dieser Bestimmung halten. Umso mehr überrascht es, dass im gesamten Verfahren die Gerichte einheitlich die Pflicht des Versicherungsträgers zur Erteilung eines Verbesserungsauftrags iSd § 13 AVG ablehnen, was unter dem Gesichtspunkt der sozialen Rechtsanwendung bedenklich ist. Ebenso wird auf die Informations- und Aufklärungspflicht nach § 81a ASVG nicht Bedacht genommen, wonach die Versicherungsträger verpflichtet sind, die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten zu informieren und aufzuklären. Im Ergebnis erscheint die vorliegende E nicht sehr versichertenfreundlich.