Die Kl „beantragte“ Elternteilzeit ab 1.10.2015. Die Bekl lehnte die Elternteilzeit ab, weil sie der Ansicht war, dass die Kl keinen Anspruch hatte. Am 1.10.2015 trat die Kl ihren Dienst an und arbeitete unter Hinweis auf die von ihr gewählte Elternteilzeit nur im genannten Teilzeitausmaß. Die Bekl verwarnte die Kl zunächst. Am 2.11.2015 entließ sie die Kl.

Die Kl begehrte mit ihrer Klage Kündigungsentschädigung und erhob ein Feststellungsbegehren. Sie habe keinen Entlassungsgrund gesetzt, da zum Stichtag 1.10.2015 mehr als 20 DN bei der Bekl beschäftigt gewesen seien und sie somit einen Anspruch auf Elternteilzeit gehabt habe.

Die Bekl beantragte die Abweisung der Klage. Bei ihr seien nicht mehr als 20 DN regelmäßig beschäftigt und damit kein Anspruch auf Elternteilzeit gegeben gewesen. Die Kl habe daher den Entlassungsgrund der Arbeitsverweigerung gesetzt.

Das Erstgericht gab der Klage dem Grunde nach statt und sprach der Kl einen Teil der begehrten Kündigungsentschädigung zu. Das Berufungsgericht gab der von der Bekl gegen den klagsstattgebenden Teil des Ersturteils erhobenen Berufung Folge und änderte das Ersturteil im gänzlich klagsabweisenden Sinne ab, da die Kl bei richtiger rechtlicher Beurteilung keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung gehabt habe. Dabei schloss sich das Berufungsgericht der von einem Teil der Literatur vertretenen Ansicht an, dass karenzierte AN bei der Ermittlung der DN-Anzahl nach § 15h Abs 1 Satz 1 Z 2 MSchG nicht mitzuzählen seien und der Betrieb der Bekl zum Stichtag 1.10.2015 keinesfalls über 20 regelmäßig beschäftigte DN verfügt habe.

Es ließ die ordentliche Revision mangels Rsp des OGH zur Berechnung der Mindestbetriebsgröße nach § 15h Abs 1 Satz 1 Z 2 iVm Abs 3 Satz 1 MSchG zu.

Der OGH gab der Revision der Kl Folge.

„4. Nach § 15h Abs 1 Satz 1 MSchG in der auf den vorliegenden Fall gemäß § 40 Abs 26 MSchG noch anzuwendenden Fassung BGBl I 2004/64 hat die Dienstnehmerin einen Anspruch, ‚auf Teilzeitbeschäftigung längstens bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres oder einem späteren Schuleintritt des Kindes, wenn

1. das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung ununterbrochen drei Jahre gedauert hat und

2. die Dienstnehmerin zu diesem Zeitpunkt in einem Betrieb (§ 34 Arbeitsverfassungsgesetz – ArbVG, BGBl 1974/22) mit mehr als 20 Dienstnehmern und Dienstnehmerinnen beschäftigt ist.‘

Zwischen den Streitparteien ist allein strittig, ob der Betrieb der Beklagten iSd § 15h Abs 1 Satz 1 Z 2 MSchG die Grenzzahl von 20 überschreitet.

4.1. Für die Ermittlung der Dienstnehmeranzahl nach § 15h Abs 1 Satz 1 Z 2 MSchG ist nach Abs 3 Satz 1 leg cit ‚maßgeblich, wie viele Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen regelmäßig im Betrieb beschäftigt werden‘. Durch die Mindestzahl von 21 ienstnehmern wird verhindert, dass der Arbeitgeber in kleineren Betrieben (solchen mit nicht mehr als 20 Dienstnehmern) beim Personaleinsatz vor unlösbare Probleme gestellt wird, zumal hier beim Personaleinsatz typischerweise weniger flexibel agiert werden kann als in größeren Betrieben (vgl ErläutRV 399 BlgNR 22. GP 6; Kraft, Die neue Elternteilzeit [2004] 22). Erst ab einer bestimmten Anzahl von Dienstnehmern in einem Betrieb – die der Gesetzgeber mit 21 angenommen hat – verfügt ein Arbeitgeber typischerweise über hinreichende personelle Kapazitäten, um die wegen einer Teilzeitbeschäftigung von einer Dienstnehmerin nicht mehr zu leistende Arbeit auf andere zu verteilen oder sonst Abhilfe zu schaffen (vgl Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz [2005] § 15h MSchG Rz 26; Burger, Voraussetzungen der Elternteilzeit nach MuttSchG und VKG, ZAS 2007, 66 [70]); Schrank/Schrank, Teilzeiten im Arbeitsrecht [ASoK-Spezial November 2015] 91).

4.2. Das Gesetz differenziert nicht danach, um was für einen Dienstnehmer es sich handelt. Deshalb und zumal der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der durch die Teilzeitbeschäftigung entstehende Ausfall durch die anderen (regelmäßig beschäftigten) Dienstnehmer aufgefangen werden kann, kommt es allein auf deren Zahl, somit die ‚Zahl der verfügbaren Köpfe‘ an (Ercher/Stech, aaO; Burger, aaO). Irrelevant ist damit, ob es sich um befristet oder unbefristet aufgenommene Arbeitnehmer handelt (Ercher/Stech, aaO), ebenso mangels Relevanz des Umfangs der Beschäftigung, ob ein Dienstnehmer nur geringfügig beschäftigt ist (Schrank/Mazal, Arbeitsrecht⁴ [2008] 147; Ercher/Stech, aaO Rz 25). Zumal ‚Dienstnehmer‘ im Sinne des Arbeitsvertragsrechts zu verstehen ist und mangels einer diesbezüglichen Unterscheidung301sind auch GmbH-Geschäftsführer mit Dienstvertrag und leitende Angestellte mitzuzählen (Kraft, aaO 21 f; Wolf, Elternteilzeit [2016] 78). Das Gesetz unterscheidet auch nicht danach, mit wem ein Dienstnehmer einen Dienstvertrag hat, sodass – auch weil auch sie zum Auffangen der durch die Teilzeitbeschäftigung freiwerdenden Arbeit eingesetzt werden können – dem Betrieb überlassene Arbeitnehmer mitzuzählen sind (Ercher/Stech, aaO Rz 26; Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz² [2013] 397 f; Schrank/Schrank, aaO 91).

4.3. Auch die jeweilige Antragstellerin selbst ist bei der Ermittlung der Beschäftigungszahl zu berücksichtigen (Ercher/Stech, aaO Rz 25; Schrittwieser, aaO 399).

[…]

5. In der Rechtsprechung bislang nicht behandelt und im Schrifttum strittig ist die Zählung von karenzierten Dienstnehmern und/oder des für solche aufgenommenen Ersatzpersonals. Einhelligkeit besteht nur insofern, als eine Doppelzählung sowohl eines karenzierten Dienstnehmers als auch des für ihn ersatzweise aufgenommenen Dienstnehmers jedenfalls unzulässig ist. Uneinigkeit besteht jedoch in der Frage, ob karenziertes Personal, für das keine Ersatzarbeitskraft aufgenommen wurde – wurde eine Ersatzarbeitskraft aufgenommen, ist gleichgültig, ob man sie oder die karenzierte Person mitzählt –, mitzuzählen ist (vgl Kraft, aaO 22; Ercher/Stech, aaO Rz 26; Burger, aaO 70 f; Schrank/Mazal, aaO 147; Schrittwieser, aaO 399; Schrank/Schrank, aaO 91). […]

Die Streitfrage kann hier offen bleiben, weil selbst unter Zugrundelegung der Rechtsansicht, dass karenzierte Dienstnehmer unberücksichtigt zu bleiben haben […], die Anzahl von 20 überschritten wird, weil – was die Klägerin in der Revision mit Grund beanstandet – diesfalls jedenfalls vorhandene Karenzvertretungen zu berücksichtigen sind und eine Karenzvertretung – zwischen den Parteien in erster Instanz unstrittig – vorhanden war. Diese Dienstnehmerin dürfte das Berufungsgericht mangels Feststellung durch das Erstgericht übersehen haben, sie ist aber vom Obersten Gerichtshof als unstrittige Sachverhaltsgrundlage im Revisionsverfahren mit in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen:

5.1. Die Klägerin brachte in der Tagsatzung vom 3.3.2016 namentlich die bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter vor, wobei sie auch (24.) S R anführte […], und ergänzte in der Tagsatzung vom 24.4.2016, dass diese als ‚echte Karenzvertretung‘ eingestellt worden sei […]. Dass S R eine Karenzvertretung (und Leasingmitarbeiterin der va GmbH) war, brachte sodann auch die Beklagte in der Tagsatzung vom 28.6.2016 vor […]. Im erstinstanzlichen Verfahren bestand damit zwischen den Parteien Übereinstimmung, dass S R als echte Karenzvertretung bei der Beklagten beschäftigt war.

5.2. Die Verwertung eines im Verfahren erster Instanz erfolgten Zugeständnisses kann auch noch in dritter Instanz erfolgen (RIS-Justiz RS0040083). Dies gilt nicht nur, wenn das Erstgericht zur zugestandenen Tatsache keine Feststellung traf, sondern auch dann, wenn es eine Negativfeststellung traf, zumal dem Geständnis aufgrund der Dispositionsmaxime gegenüber einer solchen Vorrang zu geben, diese somit unbeachtlich ist (vgl RIS-Justiz RS0040118 [T2]; RS0039949 [T6]; RS0040119 [T6]). Anderes gilt, wenn eine Tatsache zugestanden, das Erstgericht aber eine ihr widersprechende positive Feststellung traf. Diesfalls muss die Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 266 Abs 1 ZPO (Beweisthemenverbot) in der Berufung gerügt werden, ansonsten bei der rechtlichen Beurteilung von der vom Geständnis abweichenden Tatsachenfeststellung auszugehen ist (vgl RIS-Justiz RS0040118; RS0039949).

Die Sätze in den Feststellungen, Zum Zeitpunkt 1.10.2015 waren bei der beklagten Partei selbst insgesamt 23 Dienstnehmer regelmäßig beschäftigt. […] Zudem ging das Erstgericht erklärtermaßen davon aus, dass bloße Ersatzkräfte für Arbeitnehmer in Karenz nicht mitzuzählen seien […], weshalb es inkonsequent gewesen wäre, hätte es S R in die Aufzählung der ‚regelmäßig beschäftigten‘ Dienstnehmer aufgenommen. Die zitierten Ausführungen des Erstgerichts stellen damit keine von der zwischen den Parteien unstrittigen Tatsache, dass S R am 1.10.2015 bei der Beklagten als Karenzvertretung beschäftigt war, abweichende Feststellung dar. Damit ist von der genannten unstrittigen Tatsache auszugehen.

5.3. Gleichgültig, ob man nun zwar nicht die drei karenzierten Dienstnehmerinnen berücksichtigt, sehr wohl aber S R, oder ob man S R als Karenzvertretung nicht berücksichtigt, dafür aber die drei karenzierten Dienstnehmerinnen, erhält man immer eine Anzahl von mehr als 20 Dienstnehmern (nämlich 21 bzw 23). Weil somit jedenfalls ein Betrieb mit über 20 regelmäßig beschäftigten Dienstnehmern vorlag, hatte die Klägerin Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach § 15h Abs 1 MSchG.

6. Auf Arbeitnehmerseite genügt für die Durchsetzung des Anspruchs auf Teilzeitbeschäftigung, die begehrte Maßnahme rechtzeitig und ausreichend präzisiert dem Arbeitgeber schriftlich bekanntzugeben und weder in eine Rücknahme noch eine inhaltliche Änderung des Begehrens einzuwilligen (Schrank/Schrank, aaO 95). Diesfalls liegt es dann am Dienstgeber, aktiv iSd § 15k MSchG, erforderlichenfalls mittels Klagsführung gegen die Dienstnehmerin vorzugehen (eingehend Schrank/Schrank, aaO 95 ff).

Die Klägerin gab im Juni 2015 der Beklagten mündlich und schriftlich ihr Ansinnen auf Inanspruchnahme der Teilzeitbeschäftigung bekannt (nämlich beginnend mit 1.10.2015 bis zum 7. Geburtstag des Kindes im Ausmaß von 18 Wochenstunden, und zwar von Montag bis Donnerstag von 8 Uhr bis 12:30 Uhr), wodurch sie den Erfordernissen einer302rechtzeitigen und präzisen Bekanntgabe nach § 15j Abs 4 MSchG entsprach. Es wäre daher an der Beklagten gewesen, aktiv Schritte im Sinne des § 15k MSchG zu setzen, was sie aber unterließ. Die Klägerin befand sich damit im Recht, wenn sie ab 1.10.2015 lediglich in dem ihr der Beklagten rechtzeitig und präzis bekanntgegebenen Ausmaß arbeitete. Der Entlassungsgrund der Arbeitsverweigerung wurde nicht verwirklicht.“

Für den Anspruch auf eine Elternteilzeit gem MSchG müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Diese sind in § 15h Abs 1 Z 1 bis 3 MSchG aufgezählt:

• das Dienstverhältnis muss zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme drei Jahre gedauert haben;

• im Betrieb müssen mehr als 20 DN beschäftigt sein;

• für Geburten ab 1.1.2016 zusätzlich: die wöchentliche Normalarbeitszeit muss um mindestens 20 % reduziert werden und darf zwölf Stunden nicht unterschreiten.

Dazu muss der/die DN schriftlich einen ordnungsgemäßen „Antrag“ stellen. Dieser hat den Beginn und die Dauer sowie das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit zu enthalten.

Im gegenständlichen Verfahren musste sich der OGH mit der Voraussetzung, dass mehr als 20 DN im Betrieb beschäftigt sein müssen, auseinandersetzen. Der OGH kam – unter Einrechnung jedenfalls der im Betrieb beschäftigten Karenzvertretungen, die dem Berufungsgericht bei seiner Zählung „durchgerutscht“ waren – zum Schluss, dass im Zeitpunkt der gewünschten Elternteilzeit zumindest 21 DN bei der Bekl beschäftigt waren. Die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage, ob bei der Berechnung der Mindestbetriebsgröße für einen Anspruch auf Elternteilzeit gem § 15h MSchG auch jene karenzierten MitarbeiterInnen mitzuzählen sind, für die keine Karenzvertretungen eingestellt worden sind, konnte der OGH im vorliegenden Fall offen lassen – diese Frage könnte also in Zukunft die Gerichte noch einmal beschäftigen. Die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anspruchs auf Elternteilzeit waren nicht strittig.

Es waren somit nach Ansicht des OGH alle Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Elternteilzeit erfüllt. Weil auch der „Antrag“ der Kl den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen hatte, ging der OGH davon aus, dass die Kl ab 1.10.2015 den Dienst zu Recht im bekanntgegebenen Ausmaß angetreten hatte.

Um dies zu verhindern, hätte der DG gem § 15k Abs 2 MSchG mangels Einigung mit der DN binnen vier Wochen ab der Bekanntgabe des Teilzeitwunsches einen Antrag auf gütliche Einigung gem § 433 Abs 1 ZPO bei Gericht einbringen müssen. Hätte auch dieser Antrag nicht binnen vier Wochen zu einer Einigung geführt, hätte er die DN auf Einwilligung in die zu seinen vorgeschlagenen Bedingungen gestaltete Elternteilzeit klagen müssen.

Für den Prozessausgang war also essentiell, ob nun mehr als 20 DN bei der Bekl beschäftigt waren oder nicht: Wären nur 20 DN beschäftigt gewesen, hätte die Kl die Voraussetzungen des § 15h Abs 1 Z 1 bis 3 MSchG nicht erfüllt. Ihr Anspruch auf Elternteilzeit wäre daher nach den §§ 15i und 15l MSchG zu beurteilen gewesen. In diesem Fall wäre der Prozessausgang womöglich ein anderer gewesen. Gem § 15i MSchG kann mit dem DG eine Elternteilzeit einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage vereinbart werden, wenn nicht alle Voraussetzungen für den Anspruch auf Elternteilzeit erfüllt sind. § 15l Abs 2 MSchG sieht mangels Einigung jedoch einen anderen Weg zur Lösung des Problems vor als § 15k MSchG. Mangels Einigung binnen zwei Wochen ab der Bekanntgabe des Teilzeitwunsches muss nämlich hier der/die DN eine Klage auf Einwilligung des DG zu ihren Bedingungen bei Gericht einbringen. Eine solche Klage hat die Kl nicht eingebracht. Wäre also das Gericht zum Ergebnis gekommen, dass aufgrund der Betriebsgröße kein Anspruch auf Elternteilzeit gegeben gewesen wäre, so wäre ihr Dienstantritt mit den bekanntgegebenen Dienstzeiten nicht rechtmäßig gewesen. In diesem Fall wäre zu beurteilen gewesen, ob der Dienstantritt mit einseitig verkürzten Arbeitszeiten eine Arbeitsverweigerung darstellte und ob gegebenenfalls diese Arbeitsverweigerung ein berechtigter Entlassungsgrund gewesen wäre.