Das BAG kam zu dem Ergebnis, dass die unterschiedliche Zuschlagshöhe für Nachtarbeit (50 % Zuschlag) und Nachtschichtarbeit (25 % Zuschlag) im anzuwendenden Manteltarifvertrag tatsächlich unsachlich sei und einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG darstelle.6 Aus diesem Grund sei die betroffene AG zur sogenannten „Anpassung nach oben“ verpflichtet; einem Instrument, das aus dem europäischen Antidiskriminierungsrecht bekannt ist.7 Dh, die AG muss für Nachtschichtarbeit die höhere Zulage zahlen, die nach dem anzuwendenden Tarifvertrag eigentlich nur für unregelmäßige Nachtarbeit vorgesehen ist. Interessant ist die Begründung des BAG: Zwar seien die Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden, da die Tarifvertragsparteien in Ausübung der von Art 9 Abs 3 GG geschützten Tarifautonomie keine delegierte Staatsgewalt ausüben, sondern vielmehr privatautonom ihre Grundrechte wahren. Mit dieser privatautonomen Legitimation vertrage sich eine umfassende gerichtliche Prüfung am Maßstab der Verhältnismäßigkeit nicht.8 Die Tarifvertragsparteien seien daher grundsätzlich nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genüge es, „wenn es für die jeweils getroffene Regelung einen sachlich vertretbaren Grund gibt“.9 Tarifnormen würden mit anderen Worten einer „zurückgenommenen Prüfungsdichte“10 unterliegen. Dennoch seien sie uneingeschränkt am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen.11 Denn der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG bilde „als grundlegende Gerechtigkeitsnorm [...] eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie“.12 Daraus folge, dass auch für die Tarifvertragsparteien gelte, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.

Im konkreten Fall konnte das BAG keinen sachlichen Grund dafür erkennen, weshalb Nachtschichtarbeit mit einem geringeren Zuschlag als unregelmäßige Nachtarbeit entlohnt werden soll. AN, die Nachtarbeit leisten, seien mit AN, die in der Nachtschicht arbeiten, vergleichbar.13 Aus diesem Grund sei die unterschiedliche Zuschlagshöhe unsachlich und damit iSd Art 3 Abs 1 GG gleichheitswidrig. Um diese zu beseitigen, so das BAG weiter, müsse eine Anpassung „nach oben“ stattfinden, da der höhere Zuschlag als das einzig gültige Bezugssystem für die Entlohnung von Arbeiten während der Nacht verbleibe.14 Den Angehörigen der benachteiligten Gruppe seien daher dieselben Vorteile zu gewähren wie den Angehörigen der bevorzugten Gruppe;15 sprich, die klagenden AN hätten Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags in Höhe von 50 %.

Das Verfahren war an dieser Stelle freilich noch nicht beendet. Die zur Zahlung der höheren Zuschläge verpflichtete AG brachte gegen das Urteil des BAG Verfassungsbeschwerde beim BVerfG ein. Sie machte im Wesentlichen geltend, das BAG habe mit seiner Entscheidung in unzulässiger Weise in die Tarifautonomie eingegriffen und damit Art 9 Abs 3 GG, das Grundrecht auf Koalitionsfreiheit, verletzt.

Das BVerfG gab der Beschwerdeführerin tatsächlich recht. Es kam zu dem Ergebnis, dass die Auslegung des BAG, „wonach die tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen über die Nachtschichtarbeit mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar seien und auf Rechtsfolgenebene die Zuschlagsregelungen zur Nachtarbeit Anwendung fänden (‚Anpassung nach oben‘), [...] die Koalitionsfreiheit nicht in verfassungsrechtlich zutreffender Weise“16 berücksichtige. 172 Es verwies in diesem Zusammenhang auf seine stRsp, dass sich aus Art 9 Abs 3 GG nicht nur ein Bestandsschutz der Koalitionen ergebe, sondern dass vom Schutzgehalt dieses Grundrechts auch die Tarifautonomie erfasst sei. Das Aushandeln von Tarifverträgen sei ein wesentlicher Zweck der Koalitionen und deshalb sei sowohl der autonome Abschluss von Tarifverträgen als auch das Recht, sich auf die Ergebnisse der in kollektiver Privatautonomie ausgehandelten Vereinbarungen zu berufen, geschützt.17 Die spezifisch koalitionsmäßige Betätigung durch tarifliche Normsetzung sei als „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“18 zu verstehen. Mit der grundrechtlich garantierten Tarifautonomie werde ein Freiraum gewährleistet, in dem AN und AG ihre Interessengegensätze in eigener Verantwortung austragen könnten.19 Daraus resultiere auch eine Richtigkeitsvermutung tarifvertraglicher Vereinbarungen. Man dürfe grundsätzlich davon ausgehen, dass das von den Tarifvertragsparteien erzielte Verhandlungsergebnis richtig ist und die Interessen beider Seiten sachgerecht zum Ausgleich bringt. Ein objektiver Maßstab, nach dem sich die Richtigkeit tarifvertraglicher Vereinbarung besser beurteilen ließe, existiere, so das BVerfG, nicht.20

Allerdings sei das Grundrecht auf Koalitionsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet. Denn auch wenn Art 9 Abs 3 GG die unmittelbare und normative Einwirkung der tarifvertraglich vereinbarten Inhalte in das Arbeitsverhältnis garantiere, so sei dennoch auch die individuelle Freiheit des Einzelnen zu achten. Zum Schutz ihrer Mitglieder müssten daher die Tarifvertragsparteien an den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebunden sein.21 Diese Bindung an den Gleichheitssatz dürfe jedoch nicht den Zweck der Tarifautonomie konterkarieren, nämlich eine grundsätzlich autonome Aushandlung der Tarifregelungen zu ermöglichen. Der damit einhergehende Einschätzungs-, Wertungsund Gestaltungsspielraum sei zu respektieren. Deshalb dürften die Verhandlungsergebnisse der Tarifvertragsparteien keiner feingliedrigen Sachlichkeits-, sondern lediglich einer Willkürkontrolle unterworfen werden.22

Für das konkrete Verfahren habe das zur Konsequenz, dass zwar die unterschiedlichen Zuschlagsregelungen zu einer Ungleichbehandlung führen, jedoch nicht als willkürlich bezeichnet werden können.23 Willkür sei dann anzunehmen, wenn

die ungleiche Behandlung der Sachverhalte nicht mehr mit einer „am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise“24 vereinbar, wenn also die Unsachlichkeit der Differenzierung „evident“25 sei. Im konkreten Fall könne den Tarifparteien nicht Willkür unterstellt werden, da ungeplante Nachtarbeit eine stärkere soziale Betroffenheit der AN zur Folge habe als geplante Nachtschichtarbeit. Das BAG habe daher bei der Anwendung des Gleichheitssatzes den aus Art 9 Abs 3 GG folgenden Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien verkannt.

Darüber hinaus ortete das BVerfG einen Grundrechtsverstoß in der Anordnung des BAG, die unzulässige Zuschlagsvereinbarung durch eine „Anpassung nach oben“ zu sanieren; sprich, allen AN den höheren Zuschlag zu zahlen. Dadurch missachte das BAG die grundrechtlich geschützte „primäre Korrekturkompetenz der Tarifvertragsparteien“.26 Soweit es mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung einer Ungleichbehandlung gibt, müsse den Tarifparteien auf Grund der Garantien des Art 9 Abs 3 GG die Chance zur Korrektur gegeben werden.27 Dieses Recht habe das BAG mit seinem Urteil den Tarifparteien genommen.

Die Einordnung des KollV in die österreichische Rechtsordnung ist bis heute Gegenstand wissenschaftlicher Kontroversen, auch wenn in zentralen Punkten inzwischen Einigkeit erzielt werden konnte. Gab es in den 1970er-Jahren noch eine hitzige Diskussion über die Verfassungskonformität des KollV, weil unklar war, ob der KollV im öffentlichen Recht oder im Privatrecht zu verorten ist, so ist heute anerkannt, dass es sich beim KollV um ein Instrument des Privatrechts handelt.56 Unstrittig ist daher auch, dass der KollV und seine Inhalte einer zivilrechtlichen Vertragskontrolle durch die ordentlichen Gerichte, in letzter Instanz durch den OGH, und nicht einer Prüfung auf Gesetzes- oder Verfassungskonformität durch den VfGH unterliegen.57 An diesem Punkt endet aber bereits die 175 Einmütigkeit in der Lehre. Unterschiedliche Positionierungen bestehen insb bezüglich der Frage, wie detailliert die Prüfkompetenz der ordentlichen Gerichte ist bzw wie weit diese geht. Die Antwort darauf hängt nur vordergründig davon ab, ob man für eine unmittelbare oder eine mittelbare Grundrechtsbindung des KollV eintritt. Zwar gibt es weiterhin Stimmen in der Lehre, die für eine unmittelbare Grundrechtsbindung plädieren, und zwar mit Verweis auf die Normwirkung des KollV.58 An ein Gesetz im materiellen Sinn sei derselbe Maßstab wie an ein Gesetz im formellen Sinn anzulegen.59 Freilich hat sich inzwischen überwiegend (und zu Recht) die Lehre von der bloß mittelbaren Grundrechtsbindung des KollV durchgesetzt.

Die Auswirkungen dieser unterschiedlichen Ansätze dürfen allerdings, wie Schrammel bereits konstatiert hat, nicht überschätzt werden.6060) Denn auch jene, die für eine mittelbare Grundrechtsbindung eintreten, gehen nicht so weit, zu behaupten, dass der Gleichheitssatz und die Grundrechte für die Kollektivvertragsparteien vollkommen unbeachtlich wären. Vielmehr bilden beide einen normativen Anknüpfungspunkt zur Beantwortung der Frage, ob ein bestimmter Kollektivvertragsinhalt iSd § 879 ABGB sittenwidrig ist.61 Die unmittelbare und mittelbare Grundrechtsbindung können also zum selben Ergebnis führen, wenn auch auf unterschiedlichen Wegen. Und tatsächlich werden sie auch zum selben Ergebnis führen (müssen), sobald ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht verletzt ist. Das ist aber bei genauerem Hinsehen eine Binsenweisheit, denn es muss klar sein, dass es kein Rechtsinstrument gibt, das unbehelligt Grundrechte verletzen darf.

Die zentrale Frage muss daher vielmehr sein, ab welcher Eingriffsintensität von einer Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte auszugehen ist. Die Antwort darauf ist de lege lata vor allem davon abhängig, ob man einem solchen Eingriff als betroffene Person wehrlos ausgeliefert ist oder ob man diesen selbst sehenden Auges gebilligt hat. Es geht also weniger um die unmittelbare oder mittelbare Wirkung von Grundrechten, sondern vielmehr darum, ob es sich bei der zu prüfenden Regelung um einen heteronomen Eingriff oder um einen privatautonomen Eingriff handelt. Erstere unterliegen zum Schutz der Normunterworfenen strengeren Anforderungen als letztere. Und genau hier bereitet nun die Zwillingsnatur des KollV Probleme. Denn einerseits entfalten die Inhalte des KollV überhaupt nur dann eine Wirkung, wenn beide Seiten ihre Zustimmung erteilt haben. In einem Kollektivvertragssystem, das weder einen Kontrahierungszwang noch eine Zwangsschlichtung kennt, spricht das bereits für die Angemessenheit des vereinbarten Inhalts. Darauf weist auch der OGH in stRsp hin, indem er Kollektivverträgen eine grundsätzliche Richtigkeitsgewähr attestiert.62 Das könnte für eine (privat)autonome Normsetzung sprechen, die eine gerichtliche Kontrolle weitgehend obsolet macht. Andererseits sind jene, welche die Vereinbarung abgeschlossen haben, nicht mit jenen ident, welche die vereinbarten Inhalte anwenden müssen; sie sind lediglich deren unmittelbare oder, wie im Falle der Außenseiter, sogar bloß mittelbare Repräsentanten. Das legt eine heteronome Normsetzung und damit die Notwendigkeit eines wirksamen Schutzes vor Fremdbestimmung nahe. Die Befugnis zur Normsetzung für Dritte ist tatsächlich keine Selbstverständlichkeit. Damit sind wir bei der Frage angelangt, woher die Gestaltungsmacht der Kollektivvertragsparteien kommt.

Die Antwort darauf schien lange Zeit klar zu sein: Die Gestaltungsmacht der Kollektivvertragsparteien ist anders als in Deutschland keine verfassungsunmittelbare, grundrechtlich geschützte, sondern lediglich eine vom Gesetzgeber abgeleitete. Oder um mit den Worten Jaborneggs zu sprechen: „Die Möglichkeit, dem auf die Arbeitsverhältnisse einwirkungsfähigen Teil des Kollektivvertrages die Wirkung eines relativen oder gar absolut zwingenden Gesetzes im materiellen Sinne einzuräumen, [kann] nur aufgrund im Rahmen der entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung erfolgen.“63 Damit wurde der Grundstein für drei zentrale Ableitungen gelegt:

1. Die vom Gesetz abgeleitete Normsetzung kann nicht geringeren Bindungen unterliegen als das Gesetz selbst. Die logische Konsequenz daraus ist im Falle eines Verstoßes zwar die Nichtigkeit der betreffenden Kollektivvertragsregelung gem § 879 ABGB; jedoch nicht wegen Sittenwidrigkeit, sondern wegen (Verfassungs- bzw) Gesetzwidrigkeit.64 Folgt man dieser These, dann darf es – mittelbare Grundrechtsbindung hin oder her – tatsächlich keinen Unterschied machen, ob der VfGH eine Gesetzesbestimmung oder der OGH eine Kollektivvertragsbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz respektive ihre Sachlichkeit hin überprüft.65

2. Jede wie immer geartete Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen über die kollektive Rechtsgestaltung – sei es zugunsten oder sei es auch zu Lasten der AN – scheidet aus.66 Die vom Gesetzgeber den Kollektivvertragsparteien überantwortete Regelungsbefugnis gem § 2 Abs 2 ArbVG ist maW absolut zwingend. Daraus folgt, dass jede privatautonome, zwischen den Kollektivvertragsparteien akkordierte Erweiterung dersel- 176 ben unzulässig ist.67 Das gilt insb auch für etwaige Praktiken, die im ArbVG geregelten Mitwirkungsbefugnisse des BR durch KollV auszudehnen.68 Die einzige Möglichkeit, die der Gesetzgeber eröffnet hat, ist, dass die Kollektivvertragsparteien ihre Regelungsbefugnis gem § 29 ArbVG an die Betriebsvereinbarungsparteien delegieren dürfen.

3. Selbst innerhalb der erteilten Regelungsbefugnis ist, da es sich um eine bloß vom Gesetzgeber abgeleitete handelt, die Normsetzungskompetenz der Kollektivvertragsparteien restriktiv zu interpretieren.69 Auch wenn § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG als Generalklausel formuliert ist, muss die Gestaltungsmacht der Kollektivvertragsparteien beschränkt werden. Grundlage der Normsetzung sei nicht die Vertragsfreiheit, sondern die beschränkte gesetzliche Ermächtigung.70 Deshalb dürften die Kollektivvertragsparteien im Rahmen des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG nur das regeln, was „typischer, wesentlicher und regelmäßig wiederkehrender Inhalt eines Arbeitsverhältnisses“ ist.71

Die Judikatur hat sich allen drei Thesen angeschlossen, den letzten zwei explizit, der ersten – so legt es die Rechtsprechungsanalyse nahe – zumindest im Ergebnis. So vertritt der OGH in stRsp die Ansicht, dass die Gestaltungsmacht der Kollektivvertragsparteien dadurch begrenzt ist, dass im Rahmen des § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG nur „typische, wesentliche und regelmäßig widerkehrende Inhalte eines Arbeitsverhältnisses“ mittels KollV geregelt werden dürfen. Auf dieser Grundlage wurde zB die kollektivvertragliche Regelung von Kondiktionsansprüchen für nichtig erklärt.72 Die substanzielle Kritik73 an dieser Formel hat den Gerichtshof bisher wenig beeindruckt. Zur Begründung führt der OGH das bereits bekannte Argument an, dass sich die Regelungsbefugnis der Kollektivvertragsparteien nicht auf die allgemeine Vertragsfreiheit, sondern lediglich auf eine beschränkte gesetzliche Ermächtigung stützen kann.74 Ein weiteres Argument soll die Außenseiterwirkung und damit wohl der Schutz der individuellen Privatautonomie sein.75 Allerdings hat er in der OGH-E 9 ObA 153/16i76 insofern eine Relativierung vorgenommen, als er klargestellt hat, dass die Kollektivvertragsparteien nicht auf „typische Ausgestaltungen“ beschränkt seien, sondern auch neuartige, atypische oder unübliche Regelungen treffen dürfen.77

Unklar ist, wie dies nun zusammenpasst: Muss es sich weiterhin um einen typischen, wesentlichen und regelmäßig wiederkehrenden Regelungsgegenstand handeln und darf bloß die Ausgestaltung atypisch sein? Oder ist damit nun auch das Tor zu atypischen Regelungsgegenständen aufgestoßen?78 Der OGH hat sich diesbezüglich noch nicht ausdrücklich positioniert. Unabhängig davon kann aber vor dem Hintergrund dieser neuen Rsp des OGH kein Zweifel bestehen, dass zB die zuletzt in der metalltechnischen Industrie vereinbarten Wettbewerbs- und Beschäftigungssicherungsklauseln von § 2 Abs 2 Z 2 ArbVG gedeckt sind. Denn im Kern wird ein typischer Regelungsinhalt, nämlich die Anordnung einer Ist-Lohnerhöhung, lediglich atypisch ausgestaltet, indem unter bestimmten Voraussetzungen von einer vollumfänglichen Erhöhung abgesehen werden kann, wenn auf betrieblicher Ebene eine entsprechende Vereinbarung, die alternative Kompensationsleistungen vorsieht, getroffen wird.

Klar ist aber, dass selbst atypische Ausgestaltungen einer gewichtigen Restriktion unterliegen, nämlich der zweiseitig zwingenden Wirkung des ArbVG. MaW: Eine Änderung der Bestimmungen des ArbVG durch kollektive Rechtsgestaltung ist nicht zulässig.79 Mit dieser Begründung hat der OGH in der bereits angesprochenen E 9 ObA 153/16i vom 24.5.2017 die Verknüpfung der Geltung eines besonderen Bestandsschutzes vor betriebsbedingten Kündigungen mit dem Abschluss eines Sozialplanes für unzulässig erachtet.80 Allerdings hat der Gesetzgeber mit § 29 ArbVG eine explizite Möglichkeit eröffnet, kollektivvertragliche Regelungsinhalte auf die betriebliche Ebene zu verlagern. Das führt zwar mittelbar ebenfalls zu einer Erweiterung der gesetzlichen Mitbestimmungsrechte des BR; damit wird das Dogma von der zweiseitig zwingenden Wirkung des ArbVG bereits relativiert.81 Allerdings ist diese Öffnung – zugegebenermaßen – nicht auf eine privatautonome Entscheidung der Kollektivvertragsparteien, sondern auf eine explizite gesetzliche Ermächtigung zurückzuführen. Auch vor diesem Hintergrund sind die bereits angesprochenen Wettbewerbs- und Beschäftigungssicherungsklauseln in der metalltechnischen Industrie unproblematisch, 177 da die Kollektivvertragsparteien lediglich von ihrem Recht Gebrauch gemacht haben, ihre Kompetenz zur Regelung von Ist-Lohnerhöhung an die Betriebsvereinbarungsparteien zu delegieren. Eine unzulässige Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des BR liegt nicht vor.

Zusammengefasst lässt sich ungeachtet dessen aber festhalten, dass die Gestaltungmacht der Kollektivvertragsparteien einer engmaschigen gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist. Zur Begründung dieser restriktiven Judikaturlinie wird vorgebracht, dass die Normsetzungskompetenz der Kollektivvertragsparteien lediglich eine vom einfachen Gesetzgeber verliehene ist. Die dogmatische Wurzel des Rechts der Kollektivvertragsparteien, für Dritte rechtsverbindliche Normen zu schaffen, ist demnach eine einfachgesetzliche Delegation.82 Die Kollektivvertragsparteien üben maW delegierte Staatsmacht aus. Daraus erklärt sich, weshalb die Gestaltungsmacht der Kollektivvertragsparteien keine größere als jene des einfachen Gesetzgebers sein kann.

Darin ist der wesentliche Unterschied zur deutschen Rechtslage zu sehen. In Deutschland wird die Tarifautonomie nicht als Geschenk des einfachen Gesetzgebers verstanden, sondern ist als verfassungsunmittelbare Normsetzungskompetenz konstruiert, die vom Gesetzgeber zu respektieren ist. Sie ist Kernelement der grundrechtlich geschützten Koalitionsfreiheit. Das BVerfG spricht in diesem Zusammenhang explizit von „kollektiver Privatautonomie“, die den Tarifvertragsparteien einen vor staatlicher Einflussnahme geschützten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum garantiert.83 Aus diesem Grund darf die Tarifautonomie nach Auffassung des BVerfG auch keiner engmaschigen Sachlichkeitsprüfung unterworfen werden, sondern unterliegt lediglich einer gerichtlichen Willkürkontrolle.

Wenn aber die Wurzeln der Gestaltungsmacht der Kollektivvertragsparteien nach österreichischem und deutschem Recht gänzlich andere sind, dann ergibt sich daraus bereits die Antwort auf die eingangs gestellte Frage nach der vermeintlichen Übertragbarkeit der Rsp des BVerfG auf die österreichische Rechtslage. Eine solche verbietet sich mangels Vergleichbarkeit der rechtlichen Grundlagen der Kollektivvertragsautonomie. Es bleibt also alles beim Alten. Das setzt allerdings voraus, dass die These von der einfachgesetzlichen Delegation als Grundlage der Kollektivvertragsautonomie tatsächlich richtig ist. Mag das auch zum Zeitpunkt ihrer Formulierung der Fall gewesen sein, so sind inzwischen Zweifel angebracht. Denn in den letzten Jahren hat sich eine differenzierte Sichtweise auf die Grundlagen der kollektivvertraglichen Regelungsbefugnis etabliert.