Die Kl war seit 2018 bei der E* Gesellschaft beschäftigt. Sie informierte am 14.9.2022 ihre DG über ihre Schwangerschaft.

Zwischen der Kl und ihrer DG war eine Gleitzeitregelung vereinbart, die eine Gleitzeitperiode jeweils vom 1.10. eines Kalenderjahres bis zum 30.9. des darauffolgenden Kalenderjahres (52 Wochen) und überdies vorsah, dass Plusstunden vor Ende der Gleitzeitperiode tunlichst in Form von Zeitausgleich zu konsumieren seien. Ein Übertrag von Zeitguthaben in die nächste Gleitzeitperiode war maximal bis zur Höhe von 20 Stunden möglich; allfällige nicht in die nächste Gleitzeitperiode übertragene Zeitguthaben wurden am Ende der Gleitzeitperiode mit Zuschlag ausbezahlt.

Die Kl sammelte während ihres Dienstverhältnisses regelmäßig Plusstunden an und diese wurden jeweils im Oktober eines Jahres ausbezahlt. So wurden der Kl im Oktober 2022 260,60 Plusstunden ausbezahlt.

Mit Bescheid wies die bekl Österreichische Gesundheitskasse den Antrag der Kl auf Gewährung eines höheren Wochengeldes als € 114,48 täglich ab. Dagegen richtete sich die auf Leistung eines Wochengeldes von täglich € 142,78 (unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Zahlung von insgesamt € 14.538,96) gerichtete Klage.

Das Erstgericht erkannte die Bekl schuldig, der Kl ein Wochengeld von € 130,42 täglich zu zahlen. Das auf Zahlung eines höheren Wochengeldes gerichtete Mehrbegehren wies es ab. Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien Folge und änderte die Entscheidung dahin ab, dass es der Kl ein Wochengeld von € 126,29 täglich zuerkannte und das auf ein höheres Wochengeld gerichtete Mehrbegehren abwies. Die der Kl im Oktober 2022 ausbezahlten „Plusstunden“ seien unabhängig von ihrer Qualifikation als „Überstunden“ oder „Mehrarbeitsstunden“ nicht in die Berechnung ihres Wochengeldanspruchs einzubeziehen. Vergütungen für Mehrdienstleistungen könnten nur dann bei der Bemessung des Wochengeldanspruchs berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich dem Beobachtungszeitraum zuzuordnen seien, die entsprechende Mehrdienstleistung also tatsächlich innerhalb des Beobachtungszeitraums erbracht worden sei.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Kl mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen iS eines Zuspruchs von Wochengeld in Höhe von € 142,78 täglich. Die Revision war zulässig und auch berechtigt.

„2.2. Das Wochengeld soll einen Ersatz für den im Zusammenhang mit der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdiensts darstellen. Der Gesetzgeber entschied sich dabei aber für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt, und nicht für das Ausfallsprinzip, das die in Zukunft voraussichtlich zu erwartende Entwicklung in Rechnung stellt. […] Als gebührender Arbeitsverdienst im Sinn des § 162 Abs 3 ASVG ist grundsätzlich jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der der vollversicherten oder teilversicherten Arbeitnehmerin als Arbeitsverdienst im Beobachtungszeitraum zustand, und zwar unabhängig von beitragsrechtlicher oder einkommenssteuerlicher Qualifikation […]. Darunter fallen grundsätzlich auch Vergütungen für Mehrdienstleistung (10 ObS 115/17k ErwGr 1.4.).

2.3. Das Gesetz stellt dabei auf den einzelnen Kalendertag entfallenden Teil des „gebührenden“ Arbeitsverdiensts 118 ab. Bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage ist daher jener Bezug zu berücksichtigen, der im Beobachtungszeitraum zustand (RS0084112), also – ungeachtet seiner Fälligkeit oder Auszahlung – in diesem Zeitraum entstanden ist (ASG Wien 8 Cgs 79/15p, SVSlg 65.500). Bei aufgrund von Mehr- oder Überstundenarbeit gebührendem Entgelt ist dies jener Zeitraum, in dem diese Mehr- oder Überstundenarbeit geleistet wurde; dies gilt auch für Bezüge aufgrund von nach Ende der Gleitzeitperiode bestehende Zeitguthaben.

2.4. Da die Klägerin im Zeitraum Oktober bis Dezember 2022 unstrittig kein Zeitguthaben sammelte und die Abgeltung von 260,60 Plusstunden im Oktober 2022 nach der Gleitzeitvereinbarung ein aus dem Zeitraum vor Oktober 2022 stammendes Zeitguthaben betrifft, liegen im Zeitraum Oktober bis Dezember 2022 keine Zeitguthaben vor, die in diesem Zeitraum berücksichtigt werden könnten. […]

3. Die Klägerin brachte aber bereits in erster Instanz vor, dass ihre wöchentliche Arbeitszeit ab Meldung der Schwangerschaft 40 Stunden nicht mehr habe übersteigen dürfen und somit aufgrund dieses Verbots auch Überstundenentgelt weggefallen sei, das sie ohne das Beschäftigungsverbot bei Ende der Gleitzeitperiode im Oktober 2023 erhalten hätte. Mit diesem – auch in der Berufungsbeantwortung wiederholten – Vorbringen setzte sich das Berufungsgericht nicht auseinander.

3.1. Bestimmte in § 162 Abs 3 Satz 6 lit a bis d ASVG definierte Zeiten bleiben bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdiensts außer Betracht. […] Liegen in dem maßgebenden Zeitraum nur Zeiten der in § 162 Abs 3 Satz 6 (lit a, b, c oder d) ASVG bezeichneten Art vor, so verlängert sich der maßgebende Zeitraum um diese Zeiten […].

3.2. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs erfasst § 162 Abs 3 lit b ASVG auch Zeiten, in denen die Versicherte infolge eines durch das Verbot der Leistung von Überstunden gemäß § 8 Mutterschutzgesetz bedingten Entfalls von (ansonsten geleisteter) Überstundenarbeit Einkommenseinbußen erlitten hat (10 ObS 115/17k = RS0131847). Liegen im dreimonatigen Beobachtungszeitraum für die Bemessung des Wochengeldanspruchs daher auch Zeiten, in denen die Versicherte ein geringeres Entgelt bezog, weil bisher regelmäßig bezogene Überstundenentgelte nach § 8 Mutterschutzgesetz weggefallen sind, haben diese Zeiten bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdiensts außer Betracht zu bleiben und sind nur jene Zeiten für die Berechnung des Wochengelds heranzuziehen, in denen es zu keiner Kürzung des Entgelts infolge des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots gekommen ist; das Wochengeld ist also nur unter Zugrundelegung der Zeiten zu bemessen, in denen Überstunden im früheren Ausmaß geleistet wurden […].

3.3. Enthält der Beobachtungszeitraum hingegen nur nach § 162 Abs 3 Satz 6 ASVG nicht zu berücksichtigende Zeiten, verlängert sich der Beobachtungszeitraum um diese Zeiten (das heißt um drei Monate bzw 13 Wochen), wobei diese Zeiten bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht zu bleiben haben (Drs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 162 ASVG Rz 69 [Stand 1.3.2020, rdb.at]). Liegen in dem so neu berechneten Beobachtungszeitraum wieder nur nicht zu berücksichtigende Zeiten, ist der Beobachtungszeitraum so lange um drei Monate (bzw 13 Wochen) nach vorne zu verschieben, bis ein Zeitraum von drei vollen Kalendermonaten (bzw 13 Wochen) erreicht wird, aus dem sich ein durchschnittlicher Arbeitsverdienst errechnen lässt (vgl RS0131566). In Abweichung zur Entscheidung 10 ObS 76/16y (ErwGr 4.3.) kann der so verlängerte Beobachtungszeitraum auch jener Zeitraum sein, der auch sonstige nicht unter § 162 Abs 3 Satz 6 lit a bis d ASVG fallende Zeiten aufweist (zutreffend Drs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 162 ASVG Rz 69 [Stand 1.3.2020, rdb.at]).

3.4. Dem Vorbringen der Klägerin, wonach sie im Beobachtungszeitraum wegen § 8 Mutterschutzgesetz nicht den vollen Arbeitsverdienst beziehen konnte, weil sie kein Zeitguthaben aufbauen habe können, kommt daher Bedeutung zu. Träfe es auf Tatsachenebene zu, bliebe der Arbeitsverdienst für jene Kalendermonate, in denen ohne Anwendung des § 8 Mutterschutzgesetz Zeitguthaben gesammelt und in weiterer Folge (aufgrund der Gleitzeitvereinbarung nach Ende der jeweiligen Gleitzeitperiode) abgegolten worden wäre, bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 162 Abs 3 ASVG außer Betracht. Träfe dies auf alle drei Kalendermonate des ursprünglichen Beobachtungszeitraums (Oktober bis Dezember 2022) zu, würde sich der Beobachtungszeitraum nach der dargelegten Rechtsprechung entsprechend verlängern (und wären die Zeiten des Bezugs eines reduzierten Entgelts in diesem verlängerten Beobachtungszeitraum nicht zu berücksichtigen).

4.1. Das Erstgericht hat zu den für diese Beurteilung maßgeblichen Tatsachen keine Feststellungen getroffen. Die Bekl trug in der Klagebeantwortung zwar vor, dass die Kl ab der Meldung der Schwangerschaft am 14.9.2022 keine Mehrarbeit mehr verrichtet habe. Daraus ergibt sich aber nicht, warum die Kl keine Zeitguthaben erwirtschaftet, nämlich, ob sie diese ohne das Verbot des § 8 Mutterschutzgesetz erwirtschaftet hätte.

4.2. Wäre letzteres – dem Vorbringen der Klägerin entsprechend – der Fall, würde sich der ursprüngliche Beobachtungszeitraum nach der dargelegten Rechtsprechung auf den maßgeblichen Beobachtungszeitraum Juli bis Dezember 2022 verlängern, wobei darin liegende Zeiträume eines reduzierten Arbeitsverdiensts nach § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG außer Betracht zu bleiben hätten. Im vorliegenden Verfahren gingen demgegenüber die Vorinstanzen von der Maßgeblichkeit des Beobachtungszeitraums nach § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG (hier: Oktober bis Dezember 2022) aus, weswegen sowohl Vorbringen als auch Feststellungen zu dem der Klägerin in einen allenfalls verlängerten Beobachtungszeitraum (ohne die nach § 162 Abs 3 Satz 6 ASVG außer Betracht zu lassenden Zeiten des reduzierten Arbeitsentgelts) gebührenden (Netto-)Arbeitsverdienst einschließlich 119 jener Vergütungen fehlen, die der Klägerin aufgrund der von der Beklagten zugestandenen „Plusstunden“ zustanden.

4.3. Mangels Feststellungen zu jenen Tatsachen, aufgrund derer eine Ermittlung des im vorliegenden Verfahren maßgebenden Beobachtungszeitraums möglich ist, erweist sich die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Sozialrechtssache an das Erstgericht daher als unvermeidlich. […]“

Gegenstand des Revisionsverfahrens war die Frage, ob und bejahendenfalls wie Mehr- bzw Überstundenvergütungen bei der Höhe des Wochengeldanspruchs nach § 162 Abs 3 ASVG zu berücksichtigen sind. Strittig war, ob und wie die nach der Gleitzeitvereinbarung von der DG abgegoltenen Zeitguthaben bei der Bemessung des Wochengeldes zu berücksichtigen sind.

Das Wochengeld soll einen Ersatz für den im Zusammenhang mit der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdienstes darstellen. Der Gesetzgeber entschied sich dabei aber für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt, und nicht für das Ausfallsprinzip, das die in Zukunft voraussichtlich zu erwartende Entwicklung in Rechnung stellt.

Der OGH führte daher aus, dass im vorliegenden Fall die ausbezahlten 260,60 Plusstunden nicht dem Zeitraum Oktober bis Dezember 2022 zuzuordnen waren, sondern den davor liegenden Zeiträumen, in denen die Kl die der Vergütung zugrunde liegenden Mehrstunden nach der Gleitzeitvereinbarung tatsächlich erbracht hatte.

Gleichzeitig brachte die Kl vor, dass die Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit gem § 8 MSchG ab Meldung der Schwangerschaft nicht mehr erlaubt war. Aufgrund dieses Verbotes ist auch das Überstundenentgelt weggefallen, welches sie ohne das Beschäftigungsverbot bei Ende der Gleitzeitperiode im Oktober 2023 erhalten hätte. Mangels Feststellungen hierzu wurde die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen.

Das Wochengeld gebührt gem § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teils des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (bei Versicherten, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, in den letzten drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge. Die auf diesen Zeitraum entfallenden Sonderzahlungen sind mit einem durch die Satzung festgelegten Prozentsatz zu berücksichtigen. Als gebührender Arbeitsverdienst ist jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der der AN als Arbeitsverdienst im Beobachtungszeitraum zustand, und zwar unabhängig von beitragsrechtlicher oder einkommenssteuerlicher Qualifikation. Darunter fallen grundsätzlich auch Vergütungen für Mehrdienstleistung (OGH 14.11.2017, 10 ObS 115/17k).

Zeiten, während derer die Versicherte infolge Krankheit, eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes oder Kurzarbeit nicht das volle Entgelt bezogen hat, bleiben bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht (§ 162 Abs 3 Satz 6 lit a bis d ASVG). Liegen im Beobachtungszeitraum Zeiten, in denen die Versicherte ein geringeres Entgelt bezog, weil bisher regelmäßig bezogene Überstundenentgelte nach § 8 MSchG weggefallen sind, haben diese Zeiten bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes ebenso außer Betracht zu bleiben. Enthält der Beobachtungszeitraum ausschließlich nach § 162 Abs 3 Satz 6 ASVG nicht zu berücksichtigende Zeiten, verlängert sich der Beobachtungszeitraum um diese Zeiten – somit um drei Monate bzw 13 Wochen –, wobei diese Zeiten bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht zu bleiben haben.

Der OGH hielt fest, dass mangels Feststellungen zu jenen Tatsachen, aufgrund derer die Ermittlung des maßgebenden Beobachtungszeitraums möglich ist, eine Zurückverweisung an das Erstgericht unumgänglich war. Im fortgesetzten Verfahren wird zu prüfen sein, ob ein Fall des § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG vorliegt, weil die Kl in den Monaten Oktober bis Dezember 2022 infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes nicht das volle Entgelt bezog. Sollte dies der Fall sein, wäre den Parteien zunächst Gelegenheit zur Erstattung von Vorbringen zum Arbeitsverdienst der Kl im maßgeblichen – verlängerten – Zeitraum zu geben und davon ausgehend der der Kl für diesen Zeitraum gebührende Netto-Arbeitsverdienst zu ermitteln, einschließlich der (der Berechnung unstrittig zugrunde zu legenden) Teuerungszulage und der Vergütung, die auf die in diesen Monaten geleistete Mehrarbeit zurückzuführen ist. Dieser Betrag wäre in weiterer Folge durch die in diesem Zeitraum liegenden Kalendertage zu dividieren und dieses Ergebnis um den 21 %-igen Zuschlag nach § 162 Abs 4 ASVG zu erhöhen. Schließlich wäre der vom Berufungsgericht bereits rechtskräftig zuerkannte Betrag zu berücksichtigen. 120