29Künftig kein Homeoffice – verschlechternde Versetzung?
Künftig kein Homeoffice – verschlechternde Versetzung?
Ob eine verschlechternde Versetzung vorliegt, erfordert einen Vergleich der Gesamtsituation des AN vor und nach der Versetzung. Dabei ist nach objektiven Kriterien abzuwägen, ob der vorgesehene neue Arbeitsplatz, als Ganzes gesehen, für den betroffenen AN ungünstiger als sein derzeitiger bzw früherer ist. Dies gilt auch für eine Versetzung auf Arbeitsplätze, die iSd § 2h Abs 1 AVRAG mit regelmäßiger Arbeitsleistung im Homeoffice verbunden werden.
2. Eine Zuweisung bewirkt eine Verlagerung der Ausübung der Diensthoheit auf den Beschäftiger. In Ausübung der Diensthoheit ist es Sache des Beschäftigers (wenngleich er dabei die Gemeinde bzw den Gemeindeverband vertritt), über den Arbeitsplatz des Bediensteten zu entscheiden.
Die Zuweisung zu einem neuen Beschäftiger bewirkt noch keine Veränderung des tatsächlichen Arbeitsplatzes. Ob mit dem neuen Arbeitsplatz „eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen“ iSd § 101 ArbVG verbunden ist, kann daher in diesem Zeitpunkt noch nicht beurteilt werden. Insofern war auch noch keine „Einreihung“ auf einen anderen Arbeitsplatz iSd § 101 ArbVG erfolgt.
[1] Der Kl ist Vertragsbediensteter der bekl Stadt. Er war zuletzt von der Bekl nach dem Oberösterreichischen Gemeindebediensteten-ZuweisungsG einer GmbH (I*) zugewiesen. Ihm wurde über seinen Antrag vom 27.10.2021 von I* bis zu einem allfälligen Widerruf eingeräumt, mit Beginn 1.1.2022 80 % der Wochenstunden im Homeoffice zu arbeiten.
[2] Der Kl wurde mit Schreiben der Bekl vom 8.4.2022 unter Berufung auf das genannte Landesgesetz mit Wirksamkeit 1.1.2023 von seiner derzeitigen Position abberufen und einer Holding (O*) zugewiesen.
[3] Der Kl begehrt mit seiner am 3.5.2022 erhobenen Klage festzustellen, dass er „nicht zur Arbeit in der neuen Stellung bei der O* verpflichtet ist“ und dass er der mit Schreiben vom 8.4.2022 erfolgten „Abberufung von der Position in der I* und Neuzuweisung an den Beschäftiger O* ab 1.1.2023 nicht nachzukommen hat“. Er begründet diese Begehren – soweit im Revisionsverfahren noch von Relevanz – damit, dass eine verschlechternde Versetzung vorliege, der weder er noch der BR bzw die Personalvertretung zugestimmt habe. Die Verschlechterung liege darin, dass er bei O* nur mehr in einem geringeren Ausmaß im Homeoffice arbeiten könne.
[4] – [9] [...]
[10] Die Revision ist entgegen dem den OGH nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) zulässig, weil Rsp zur Anwendbarkeit von § 101 ArbVG auf Arbeitsplätze iSd § 2h Abs 1 AVRAG nicht vorliegt. Sie ist auch berechtigt.
[11] Ist mit der Einreihung eines AN auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des BR (§ 101 Satz 3 ArbVG). Ob eine solche verschlechternde Versetzung vorliegt, erfordert einen Vergleich der Gesamtsituation des AN vor und nach der Versetzung. Dabei ist nach objektiven Kriterien abzuwägen, ob der vorgesehene neue Arbeitsplatz, als Ganzes gesehen, für den betroffenen AN ungünstiger als sein derzeitiger bzw früherer ist (RS0021232; 9 ObA 135/02x = ecolex 2003, 190 [Mazal]; vgl auch RS0051209).
[12] Dies gilt auch für eine Versetzung auf Arbeitsplätze, die iSd § 2h Abs 1 AVRAG mit regelmäßiger Arbeitsleistung im Homeoffice verbunden werden. Vorweg zu prüfen ist aber, ob bereits mit der Zuweisung iSd § 2 Abs 1 OÖ Gemeindebediensteten- Zuweisungsgesetz eine Versetzung iSd § 101 ArbVG erfolgt ist.
[13] Das Oberösterreichische Gemeindebediensteten- ZuweisungsG (LGBl 2005/119 idgF) regelt (nur) die Zuteilung von Bediensteten einer Gemeinde bzw eines Gemeindeverbands, die eine entsprechende Organisationseinheit haben, an einen anderen Rechtsträger als Beschäftiger (9 ObA 62/09x; vgl auch 9 ObA 6/10p = DRdA 2012/15 [Drs]). „Zuweisung“ ist die Zurverfügungstellung von Bediensteten zur Dienstleistung an einen Beschäftiger (§ 2 Abs 1 leg cit). Dass der Kl „Bediensteter“ (iSd § 2 Abs 2 leg cit) ist, ist im Verfahren nicht strittig, ebenso – nunmehr – die Qualifikation sowohl von I* als auch O* als (bisheriger bzw zukünftiger) „Beschäftigter“ (iSd § 2 Abs 3 leg cit).
[14] Erfolgt – wie hier – eine „Zuweisung“, so steht die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den dem Beschäftiger zugewiesenen Bediensteten zwar (weiterhin) der Gemeinde (dem Gemeindeverband) zu (§ 5 Abs 1 Satz 1 leg cit). Mit im Gesetz genannten – hier nicht relevanten – Ausnahmen ist aber das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstands oder der Geschäftsführung des Beschäftigers mit der Vertretung der Gemeinde (des Gemeindeverbands) als DG gegenüber allen dem Beschäftiger zugewiesenen Bediensteten der Gemeinde (des Gemeindeverbands), die nicht Beamtinnen oder Beamte der Gemeinde (des Gemeindeverbands) sind, betraut (§ 5 Abs 3 leg cit)
[15] Eine Zuweisung bewirkt insofern eine Verlagerung der Ausübung der Diensthoheit auf den Beschäftiger. In Ausübung der Diensthoheit ist es Sache des Beschäftigers (wenngleich er dabei die Gemeinde bzw den Gemeindeverband vertritt), über den Arbeitsplatz des Bediensteten zu entscheiden.
[16] Die Zuweisung des Kl zu einem neuen Beschäftiger (O*) mit Wirksamkeit 1.1.2023 bewirkte noch keine Veränderung des tatsächlichen Arbeitsplatzes des Kl. Welchen Arbeitsplatz der Kl beim neuen Beschäftiger ab dem 1.1.2023 haben wird und ob mit diesem „eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen“ iSd § 101 ArbVG verbunden ist, konnte vor dem 1.1.2023 noch nicht beurteilt werden. Die Kompetenz zur (vertretungsweisen) Ausübung der Diensthoheit ging erst mit diesem Datum auf den neuen Beschäftiger (O*) 353 über. Insofern war auch noch keine „Einreihung“ auf einen anderen Arbeitsplatz iSd § 101 ArbVG erfolgt. Der Rechtsstandpunkt des Kl, seine Begehren seien berechtigt, weil eine verschlechternde Versetzung iSd § 101 ArbVG vorliege, erweist sich daher zum maßgeblichen Zeitpunkt des – vor dem 1.1.2023 erfolgten – Verhandlungsschlusses erster Instanz als unzutreffend, war doch zu diesem Zeitpunkt insoweit der neue Arbeitsplatz noch nicht festgelegt und konnte damit der für § 101 ArbVG notwendige Vergleich von altem und neuem Arbeitsplatz noch nicht erfolgen.
[17] Dass dieser Aspekt bislang keiner Erörterung zugeführt wurde, steht der Abweisung der Klage nicht entgegen. Zum einen ist eine überraschende Rechtsansicht unerheblich, wenn sie – wie hier – auf unveränderter Tatsachengrundlage beruht (Rassi in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 II/3 [2015] §§ 182, 182a Rz 99 mwN). Zum anderen war die Klage, weil sich auch durch ein ergänztes Sachverhaltsvorbringen vor Schluss der Verhandlung erster Instanz am Umstand, dass vor Wirksamwerden der Zuweisung (mit 1.1.2023) der neue Arbeitsplatz noch nicht feststehen kann und es daher nicht möglich ist, die Versetzung auf diesen als eine Verschlechterung iSd § 101 ArbVG zu werten, nichts ändern konnte, „im eigentlichen Sinn unschlüssig“ (Geroldinger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 III/1 [2017] § 226 ZPO Rz 194). Bei einer solchen Unschlüssigkeit besteht – anders als bei einer Unschlüssigkeit wegen Unvollständigkeit – keine richterliche Anleitungspflicht nach §§ 182, 182a ZPO (vgl Geroldinger aaO 196). Dass zwischenzeitlich bereits die Zuweisung an den neuen Beschäftiger O* wirksam wurde, ändert hieran nichts, kommt es doch auch in Arbeits- und Sozialrechtssachen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz an (RS0008698 [T4]; vgl auch 8 ObA 58/17p [Pkt 4 aE]).
[18] [...]
Mit einer formal korrekten Abweisung werden hier einerseits Hoffnungen auf die Klärung einer wichtigen Frage enttäuscht und andererseits tiefgehende Grundsatzfragen aufgeworfen. Zum ersten: Das Verhältnis von Versetzungsschutz und Homeoffice wurde nicht geklärt. Zum zweiten: Die Grundsatzfrage nach dem „richtigen“ Zeitpunkt für die Verschlechterungsprognose iSd § 101 ArbVG hat hier eine neue Facette erhalten.
Der OGH verweist zunächst auf § 101 Satz 3 ArbVG, wonach bei einer Versetzung eines AN auf einen anderen Arbeitsplatz mit einer Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen die Zustimmung des BR erforderlich ist. Die Beurteilung einer solchen Verschlechterung erfordere einen Vergleich der Gesamtsituation des AN vor und nach der Versetzung, unter Verwendung objektiver Kriterien, um festzustellen, ob der vorgesehene neue Arbeitsplatz insgesamt ungünstiger sei. Dieser Grundsatz gelte auch für Versetzungen auf Arbeitsplätze mit regelmäßiger Homeoffice- Arbeitsleistung gem § 2h Abs 1 AVRAG. Da letztlich die Zuweisung nach § 2 Abs 1 OÖ Gemeindebediensteten- Zuweisungsgesetz nicht als Versetzung iSd § 101 ArbVG beurteilt wird, bleibt die aktuelle Haltung des OGH zur Frage Homeoffice und Versetzungsschutz damit weiterhin unklar.
Demgegenüber hat aber die Lehre bereits ausführlich dazu Stellung bezogen.
Versetzungen sind insb solche, die sich durch einen Wechsel des Arbeitsortes ergeben (OGH9 ObA 98/98xDRdA 1998, 445 = ASoK 1998, 428 = infas 1998 A 129 = ARD 4965/2/98 = Arb 11.736). Da der Aspekt einer örtlichen Veränderung in einer einzelvertraglich abgeschlossenen Homeoffice-Vereinbarung schon ausreicht, um den Versetzungsbegriff gem § 101 ArbVG zu erfüllen (vgl Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice [2021] Rz 6.89), muss dies e contrario auch für die Rückkehr vom Homeoffice auf einen Betriebsarbeitsplatz gelten (vgl Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 6.96). Weil es freilich, abgesehen von eher seltenen reinen Telearbeitsplätzen, kaum „reine“ Homeoffice-Arbeitsplätze gibt, sondern allenfalls solche, bei welchen zwischen Betriebsarbeit und Homeoffice gewechselt wird, stellt auch das zeitliche Ausmaß von Homeoffice in einem Arbeitsverhältnis eine maßgebliche inhaltliche (örtliche) Komponente des Arbeitsvertrages dar, sodass auch einschneidende Änderungen dieses Ausmaßes einerseits der vertraglichen Vereinbarung bedürfen und andererseits auch betriebsverfassungsrechtlich den Versetzungsbegriff erfüllen. Bei einer Änderung des Arbeitsortes, die länger als 13 Wochen andauert, ist gem § 101 ArbVG zu beachten und der BR unverzüglich vor Durchführung der Versetzung zu informieren; auf Verlangen des BR ist darüber zu beraten, uzw losgelöst von der allenfalls gegebenen vertraglichen Deckung (vgl Felten, Home-Office und Arbeitsrecht, DRdA 2020/6, 511 [518]).
Nicht nur in Bezug auf die Frage, ob überhaupt eine Versetzung vorliegt, sondern auch hinsichtlich der Beurteilung der Dauerhaftigkeit der Versetzung spielt es keine Rolle, ob die Änderung alle Arbeitstage in einer Woche betrifft oder nur einige davon. Insb kann das Erfordernis von 13 Wochen nicht auf die Anzahl der Tage umgerechnet werden. Daher ist eine Versetzung iSd § 101 ArbVG auch dann gegeben, wenn beispielsweise nur an zwei Tagen pro Woche, jedoch für mindestens 13 Wochen, im Homeoffice gearbeitet werden soll (Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 6.89; Auer-Mayer/T. Dullinger in Köck [Hrsg], Der Homeoffice-Kommentar [2021] § 2h AVRAG Rz 170).
Dauerhafte Versetzungen ins Homeoffice bzw in eine Tätigkeitsvariante mit einzelnen Homeofficetagen 354 erfordern, weil es tiefgreifende Veränderungen der Tätigkeit sind, jedenfalls die vorherige Information des BR und auf Verlangen die Beratung mit diesem. Weil überdies damit auch eine potenzielle Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden sein kann, wird im Regelfall auch die Zustimmung des BR erforderlich sein (vgl Felten in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 4.27; Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice 6.85 und 6.89). Gleiches gilt selbstverständlich auch, wenn es um den umgekehrten Fall geht, also wenn ein AN vom (dauerhaften) Homeoffice (wieder) in den Betrieb zurückkehren soll (vgl Auer-Mayer/T. Dullinger in Köck [Hrsg], Der Homeoffice-Kommentar Rz 170; Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 6.96; Kronlachner in Körber-Risak [Hrsg] [Hrsg], Praxishandbuch Home-Office [2021] 15 [32]; Englader in Körber-Risak, Praxishandbuch 186 [196]), uzw auch dann, wenn es nicht um die hundertprozentige Rückkehr in den Betrieb geht, sondern nur die Homeofficetage maßgeblich reduziert werden sollen.
Somit ist mit Homeoffice einerseits potenziell eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden, da das grundrechtlich geschützte Recht auf Privat- und Familienleben nach Art 8 EMRK (vgl Felten in Felten/Trost [Hrsg] Homeoffice Rz 4.27; Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 6.87) und das nach Art 9 StGG geschützte Hausrecht betroffen sind. Andererseits kann aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass die Rückkehr eines AN vom Homeoffice auf einen Betriebsarbeitsplatz automatisch als verbesserte Arbeitsbedingung zu betrachten und daher keine Zustimmung des BR notwendig sei (vgl allgemein zu diesem Aspekt der Rückversetzung in Abgrenzung zum Gesamtakt nach provisorischer Versetzung zB Födermayr in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG-Kommentar § 101 Rz 50).
In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass Homeoffice in der Regel den Bedürfnissen der AN entgegenkommt (Schläger/Steinparz in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 2.10; Traut-Mattausch in Reichel/Pfeil/Urnik [Hrsg], Die Arbeit ist immer und überall. Folgen mobilen Arbeitens – nicht nur, aber gerade auch in Zeiten von Corona [2020] 35 [40 f]; Körber-Risak, Praxishandbuch 1 [3]). Eine Ausnahme hiervon könnte aber in Situationen eintreten, in denen die Bedingungen für die Arbeit im Homeoffice so ungünstig sind, dass sich die Arbeitsumgebung im Vergleich zur Arbeit am herkömmlichen Arbeitsplatz verschlechtert. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der AN zu Hause während der vereinbarten Arbeitszeit auch die Betreuung von Kindern übernehmen muss (Auer-Mayer/T. Dullinger in Köck [Hrsg], Der Homeoffice-Kommentar Rz 172; Gerhartl, Home-Office aus arbeitsrechtlicher Sicht, ARD 6711/4/2020, 3 [5]; dem folgend Kronlachner in Körber-Risak [Hrsg], Praxishandbuch 15 [32]). Umgekehrt kann zB die Verkürzung des Arbeitsweges bei Homeoffice eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen darstellen (vgl zB Schrank in Tomandl [Hrsg], ArbVG [2023] § 101 Rz 35).
In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass Homeoffice in der Regel den Bedürfnissen der AN entgegenkommt (Schläger/Steinparz in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice Rz 2.10; Traut-Mattausch in Reichel/Pfeil/Urnik [Hrsg], Die Arbeit ist immer und überall. Folgen mobilen Arbeitens – nicht nur, aber gerade auch in Zeiten von Corona [2020] 35 [40 f]; Körber-Risak, Praxishandbuch 1 [3]). Eine Ausnahme hiervon könnte aber in Situationen eintreten, in denen die Bedingungen für die Arbeit im Homeoffice so ungünstig sind, dass sich die Arbeitsumgebung im Vergleich zur Arbeit am herkömmlichen Arbeitsplatz verschlechtert. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der AN zu Hause während der vereinbarten Arbeitszeit auch die Betreuung von Kindern übernehmen muss (Auer-Mayer/T. Dullinger in Köck [Hrsg], Der Homeoffice-Kommentar Rz 172; Gerhartl, Home-Office aus arbeitsrechtlicher Sicht, ARD 6711/4/2020, 3 [5]; dem folgend Kronlachner in Körber-Risak [Hrsg], Praxishandbuch 15 [32]). Umgekehrt kann zB die Verkürzung des Arbeitsweges bei Homeoffice eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen darstellen (vgl zB Schrank in Tomandl [Hrsg], ArbVG [2023] § 101 Rz 35).
Im Rahmen einer umfassenden Bewertung der Auswirkungen auf die Arbeitsbedingungen ist es schwer festzustellen, inwieweit die Vorteile, wie die Ersparnis der Fahrzeit und Fahrtkosten sowie erhöhte Flexibilität, eventuelle Nachteile in Bezug auf die Arbeitsplatzgestaltung ausgleichen können. Zudem ist zu beachten, dass weder der BR noch das ASG die individuellen Wohn- und Lebensverhältnisse der AN im Detail überprüfen können, einschließlich von Aspekten wie Raumgestaltung und möglichen störenden Einflüssen (vgl Auer-Mayer/T. Dullinger in Köck [Hrsg], Der Homeoffice-Kommentar Rz 175; Wetsch in Reichel/Pfeil/Urnik [Hrsg], Die Arbeit ist immer und überall 47 [59]). Maßgeblich für die Beurteilung, ob sich insgesamt eine Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen ergibt, ist die Verkehrsauffassung (vgl Schrammel, Die Verschlechterung der Entgelt- und sonstigen Arbeitsbedingungen beim Versetzungsschutz, ZAS 1978, 203 [208]).
Der Wegfall einer bestehenden Homeoffice-Vereinbarung, wonach 80 % der Arbeitszeit im Homeoffice gearbeitet werden kann, ist nach all dem jedenfalls eine Verschlechterung der allgemeinen Arbeitsbedingungen iSd § 101 ArbVG, insb wenn im Zeitpunkt des maßgeblichen Rechtsaktes (hier Zuweisung) feststeht, dass eine vergleichbare Vereinbarung danach nicht mehr in Frage kommt. Es ist dabei unerheblich, dass der Kl keinen Anspruch auf Homeoffice hat, da § 101 ArbVG auch auf direktionale Versetzungen anwendbar ist (vgl Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 [2018] § 101 ArbVG Rz 18).
Dass, wie ausgeführt (siehe bereits oben 1.2. mit ausführlichen Nachweisen), in der Lehre praktisch einhellig Veränderungen vom Arbeitsplatz mit Homeoffice zu einem solchen ohne bzw umgekehrt vom Büroarbeitsplatz ins Homeoffice sowohl vertragsrechtlich als auch betriebsverfassungsrechtlich als Versetzungen qualifiziert werden, hindert den OGH nicht, in der gegenständlichen E ein paar Abzweigungen zu nehmen, welche den AN im konkreten Fall, aber auch die Versetzungsdiskussion an sich, ein wenig in eine Sackgasse führen. Um einen Ausweg aus derselben zu finden, bedarf es zunächst einer strengen Trennung zwischen Versetzungsbegriff an sich und allfälliger Verschlechterung (vgl bereits Schrammel, Die Verschlechterung der Entgelt- und sonstigen Arbeitsbedingungen beim Versetzungsschutz, ZAS 1978, 203; in jüngerer Zeit Goricnik in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVR 36 [2020] § 101 Rz 58; Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice 6.89 ff mwN; zur Problematik der Abgrenzung des Versetzungsbegriffs an sich vgl Födermayr in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz [Loseblatt 2013] § 101 Rz 35). Seit 1987 (BGBl 1986/394; ArbVG-Novelle aufgrund des so genannten „29-Punkte-Katalogs“ des Sozialministers Alfred Dallinger, abgedruckt in ZAS 1985, 36) überantwortet 355 der Gesetzgeber diese Trennung und damit auch die Beurteilung der Auswirkungen der Versetzung nunmehr zusätzlich auch dem BR, ist doch seither jede Versetzung, gleichgültig, ob verschlechternd, verbessernd oder auf gleicher Ebene, dem BR mitzuteilen, einschließlich des damit verbundenen Beratungsrechts (vgl dazu und zum Telos dieser Informationspflicht bereits ausführlich Trost, Ausgewählte Strukturprobleme der Mitwirkung nach der Arbeitsverfassungsgesetz-Novelle 1986,
Zu prüfen ist daher nun aufgrund der aktuellen Rechtslage zunächst die „Veränderung“ (im Hinblick darauf, ob sie den Versetzungsbegriff erfüllt) und sodann erst die allfällige „Verschlechterung“ (im Hinblick darauf, ob sie infolge der ohnehin schon erfolgten [§ 101 Satz 1 ArbVG] Information des BR nun auch dessen Zustimmung erfordert). Interessant war indes immer schon die Frage, ob denn eine „Verschlechterung“ per se eine „Veränderung“ darstellt, also für den Versetzungsbegriff konstitutiv sein kann. Hinsichtlich der Entgeltbedingungen wurde dies stets (wohl zurecht) abgelehnt, weil eben eine bloße Entgelt änderung noch keine inhaltliche Änderung der Tätigkeit ausmacht (vgl zB OGH8 ObA 196/99bDRdA 2000/46 [Egger]; vgl idS auch Födermayr in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], Kommentar zum ArbVG § 101 Rz 36). Hinsichtlich der Arbeitsbedingungen verschwimmen mitunter die Grenzen zwischen Versetzung und Verschlechterung (vgl zB zur Versetzung durch Entzug maßgeblicher Aufgaben: OGH8 ObA 110/01m Arb 12.199 = DRdA 2002/47 [Obereder]; zur Verringerung des Ansehens: OGH4 Ob 49/75 ZAS 1978/26; sowie zum Nicht-Vorliegen einer verschlechternden Versetzung, wenn eine „Degradierung“ nur subjektiv als solche empfunden wird: OGH9 ObA 135/02x ecolex 2003/89). Eine „Verschlechterung“, die zugleich eine tiefgreifende Änderung der Tätigkeit darstellt, wäre zB ein einschneidender Eingriff in die bisherige Handhabung der Möglichkeiten von Homeoffice (vgl zB Mathy/Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice 6.96).
Im vorliegenden Fall ist der rechtlich relevante Vorgang, dessen Charakter als Versetzung – oder eben nicht – zu beurteilen ist, weder eine Änderung des Arbeitsvertrages noch eine Weisung im arbeitsvertragsrechtlichen Sinn, sondern eine Zuweisung, ein Rechtsakt also, der ausschließlich im öffentlichen Dienstrecht vorkommt. Obwohl die Zuweisung hier konkret aufgrund des Gemeindebedienstetenrechts erfolgt, sind die für das öffentliche Dienstrecht allgemein bekannten Charakteristika der Zuweisung auch hier maßgeblich. Dies hat offenkundig auch der OGH so gesehen. Mit der Aussage, die Zuweisung an sich habe noch nicht den Charakter einer Versetzung, schließt er an für Bundesbedienstete einschlägige Aussagen aus der Literatur an (vgl zB B. Schwarz, Rechtsprobleme der Ausgliederungen unter besonderer Betonung des öffentlichen Bereiches, DRdA 2002, 351 ff [359]; Floretta/Wachter, Zur Rechtsstellung der bei der Telekom-Austria-Gruppe beschäftigten Beamten, in FS-Cerny [2001] 580 ff [608 f]). Bedauerlicherweise macht er allerdings in dem Parallelschluss auf halber Strecke halt. Zum einen wäre nämlich ergänzend anzumerken, dass auch in der nämlichen Literatur Zuweisungen dann als Versetzungen erkannt werden, wenn damit eine Änderung der Tätigkeit verbunden wäre (vgl B. Schwarz, DRdA 2002, 359); zum anderen übersieht er den wesentlichen Aspekt des historischen Kontextes: Die Zeit, als Zuweisungen in rauen Massen auf den Prüfstand geführt wurden, könnte man im Rückblick als „Ausgliederungszeitalter“ bezeichnen (vgl nur zB die beeindruckende Liste bei Trost, Überblick über arbeitsrechtliche Regelungen im bisherigen Ausgliederungsrecht, in Kropf/Leitsmüller/Rossmann [Hrsg], Ausgliederungen aus dem öffentlichen Bereich [2001] 63 ff). Binnen weniger Jahre war es damals durch Ausgliederungen aus dem Bundesdienst zu einer schier unglaublichen Zahl an Zuweisungen öffentlich Bediensteter gekommen. Da es sich bei diesen Vorgängen zunächst um vorwiegend budgetrelevante Veränderungen gehandelt hatte, waren die Tätigkeitsbereiche der zugewiesenen Beamten in weitestem Umfang völlig gleichgeblieben. In genau diesem Kontext waren auch jene Aussagen in der Literatur zu verstehen, wonach die Zuweisung an sich (noch) keine Versetzung darstelle – freilich stets mit dem Nachsatz, dass eine Versetzung selbstredend dann vorliege, wenn sich eben durch die Zuweisung auch die Tätigkeit ändere (vgl zB B. Schwarz, DRdA 2002, 359).
Bezogen auf den vorliegenden Fall liegen genau diese Voraussetzungen vor: Infolge der Zuweisung ändert sich etwas an der Tätigkeit – dies wurde bereits unterinstanzlich unbestritten festgestellt. Der OGH betrachtet also die Zuweisung isoliert nicht als Versetzung und lässt den Anschein offen, als würde eine allfällige spätere Veränderung erst durch den nachfolgenden Akt der „Beschäftigung“ eintreten. Diese Differenzierung widerstreitet allerdings dem Zweck des Versetzungsschutzes. Wenn der Akt der Zuweisung als nicht diesem Schutz unterliegend befunden wird, und wenn aber zugleich das nach Ansicht des OGH eigentlich erst die Veränderung (bzw eventuell Verschlechterung) herbeiführende Ereignis, nämlich die „Beschäftigung“, in aller Regel als Realakt rechtlich weder 356 bekämpfbar noch dem Schutz des § 101 ArbVG unterstellt ist, dann wurde mit der Trennung von Zuweisung und Beschäftigung schlicht der Schutzzweck des § 101 ArbVG „umschifft“. Nicht umsonst ist daher auch bei allen verschlechternden Versetzungen unbestritten die Voraussetzung der Zustimmung des BR als Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl bereits Strasser im ArbVG-Handkommentar [1975] 579) bereits vor der Versetzung zu erfüllen (vgl OGH9 ObA 198/00h Arb 12.044; OGH9 ObA 29/93
Was die Zuweisung betrifft, so ist diese dann eine Versetzung, wenn eine Änderung der Tätigkeit durch die Zuweisung im Zeitpunkt derselben bereits absehbar ist. Dies steht absolut im Einklang mit der oben zitierten hA, wonach eben die Zustimmung bereits vor der geplanten (vgl auch Födermayr in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG-Kommentar § 101 Rz 58 und 60) Tätigkeitsänderung einzuholen ist.
Nicht nur für die Frage, ob eine Änderung der Tätigkeit überhaupt in Aussicht steht, und wenn ja, ob eine solche für einen Zeitraum von 13 Wochen oder länger währen soll (vgl zur diesbezüglichen Notwendigkeit einer „objektiven Exante-Prüfung“ Strasser/Jabornegg, ArbVG3 [1999] § 101 Anm 12; außerdem Födermayr in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG-Kommentar § 101 Rz 42 ff), sondern auch für die Frage einer allfälligen (künftigen) Verschlechterung der Entgelt- und/oder sonstigen Arbeitsbedingungen ist das zeitliche Moment interessant (vgl zB zur „schleichenden Versetzung“ Goricnik in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVR 36 § 101 Rz 16). Anders als der OGH offenbar zu meinen scheint, wird nämlich in der Praxis so gut wie nie vor Durchführung einer Versetzung eine eindeutige Verschlechterungsprognose (insb hinsichtlich der Arbeitsbedingungen) abgegeben werden können. Aber selbst hinsichtlich des Entgelts sind später eintretende Veränderungen nicht ausgeschlossen. Diese Tatsache prägte auch den Zweck hinter der Novelle BGBl 1986/394: Wegen der Schwierigkeiten der Prognostizierbarkeit sollte die Einbeziehung des BR in alle Versetzungen und nicht nur in verschlechternde rechtzeitig vor der Vornahme der Versetzung erfolgen (vgl Trost,
). Ua sollte wohl damit auch jenen, schon bald nach Einführung des § 101 ArbVG (BGBl 1974/22) aufgekommenen und gelegentlich bis heute wenig kritisch fortgeschriebenen Erwägungen entgegengewirkt werden, wonach später eintretende Verschlechterungen die Versetzung rückwirkend rechtsunwirksam machen würden (vgl Schrammel, ZAS 1978, 207, der, offenkundig basierend auf der vorangegangenen Rsp [vgl OGH4 Ob 6/59 Arb 7021] und Lehre [vgl Strasser im ArbVG-Handkommentar § 101, 591 f] zur „schwebenden Unwirksamkeit“ [danach revidiert, vgl Strasser in Floretta/Spielbüchler/Strasser [Hrsg], Arbeitsrecht II2 278] bis zur Zustimmung des BR von einer „auflösend bedingten“ Zulässigkeit einer ohne Zustimmung des BR durchgeführten Versetzung spricht; in diesem Sinne wohl hinsichtlich des Entgelts unter Berufung auf Schrammel auch Födermayr in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], Kommentar zum ArbVG [Loseblatt, 2013] § 101 Rz 71). Diese verbreitete Interpretation hat den Wortlaut und Zweck der Norm für sich, nicht aber den Aspekt eines gewissen Bedürfnisses nach Rechtssicherheit. Dass nämlich zB eine vor fünf Jahren ohne Zustimmung des BR erfolgte Versetzung auf eine zunächst hinsichtlich Entgelt und Arbeitsbedingungen gleiche Ebene rückwirkend rechtswidrig sein könnte, wenn sich nach fünf Jahren das Entgelt zum Nachteil des AN ändert, lässt sich in der Tat im Hinblick auf ein Mindestmaß an Rechtssicherheit schwer argumentieren. Dem Schutzzweck der Norm würde es auch genügen, würde man etwa in Anlehnung an § 4 Abs 1 AVRAG den „Schwebezustand“ einer ohne Zustimmung des BR durchgeführten Versetzung auf ein Jahr beschränken. Dass aber bei Versetzungen – ebenso, wie wohl auch bei Betriebsübergängen – sowohl der rechtlich relevante Vorgang an sich als auch eventuelle Verschlechterungen der Entgelt- und/oder Arbeitsbedingungen nicht auf einen einzigen zeitlichen Punkt konzentriert betrachtet werden können, entspricht der verbreiteten Praxis und ist auch im gegenständlichen Fall relevant, allerdings mit der Maßgabe, dass hier nicht das überraschende Auftreten späterer Verschlechterungen zur Diskussion steht; vielmehr ist bereits aufgrund der festgestellten Tatsachen klar, dass diese Verschlechterungen eintreten werden. Das Argument des OGH, die Zuweisung an sich wäre noch keine Versetzung, weil erst der darauffolgende Realakt der Beschäftigung die Veränderungen bewirke, widerstreitet nach all den dargestellten Erwägungen daher dem Schutzzweck des § 101 ArbVG.Der vorliegenden E kann weder im Ergebnis noch in der Begründung gefolgt werden.
Zuweisungen iSd öffentlichen Dienstrechts sind nur dann keine Versetzungen, wenn auch nach der Zuweisung das Tätigkeitsfeld gleichbleibt. Ist mit einer Zuweisung eine Änderung des Tätigkeitsfeldes verbunden, so kann auch die Zuweisung eine Versetzung darstellen.
Eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, welche die Homeoffice-Zulässigkeit tiefgreifend beeinflusst, kann per se den Versetzungsbegriff erfüllen. 357
Auch nachträgliche Verschlechterungen von (Entgelt- bzw) Arbeitsbedingungen können rückwirkend die Zustimmungspflichtigkeit der Versetzung auslösen. Allerdings wird der Schutz vor nachträglichen Verschlechterungen nicht unbegrenzt bestehen. Verschlechterungen, die innerhalb eines Jahres eintreten, könnten aber in Anlehnung an § 4 Abs 1 AVRAG noch als relevant angesehen werden.