1 Aus den dem VwGH vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass bei der erstmitbeteiligten Partei, einem Sportverein, im Jahr 2014 eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) durchgeführt wurde, die zur Folge hatte, dass der Zweitmitbeteiligte für den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2012 im Nachhinein zur Pflichtversicherung in der KV, PV und UV nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG angemeldet wurde.

2 Am 14.10.2015 brachte der Zweitmitbeteiligte bei der Wiener Gebietskrankenkasse (GKK, nunmehr: Österreichische Gesundheitskasse – ÖGK) niederschriftlich das Ersuchen ein, auch den Zeitraum 1.1.2013 bis 31.10.2015 zu überprüfen und die entsprechenden Meldungen durchzuführen. Er sei auf Grund der GPLA nur bis zum 31.12.2012 nachgemeldet worden, habe danach aber die gleiche Tätigkeit durchgeführt.

3 Die Wiener GKK stellte daraufhin mit Bescheid vom 12.10.2017 fest, dass der Zweitmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung bei der erstmitbeteiligten Partei – einem Sportverein – im Zeitraum 1.1.2010 bis 31.10.2015 der Pflichtversicherung in der KV, UV und PV gem § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und der AlV gem § 1 Abs 1 lit a AlVG unterlegen sei.

4 Sowohl die erst- als auch die zweitmitbeteiligte Partei erhoben gegen diesen Bescheid Beschwerde an das BVwG. Der Zweitmitbeteiligte brachte vor, nunmehr auch davon auszugehen, dass kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG vorgelegen sei.

5 Das BVwG führte eine mündliche Verhandlung durch und gab den Beschwerden mit dem angefochtenen Erkenntnis statt. Es sprach aus, dass der Zweitmitbeteiligte im Zeitraum 1.1.2010 bis 31.10.2015 nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG unterlegen sei. [...]

7 Der Zweitmitbeteiligte sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Trainer der xxx-Mannschaft im xxx und als Sportkoordinator in der Sparte xxx für die erstmitbeteiligte Partei tätig gewesen. Es habe sich dabei nicht um eigenständige bzw getrennte Tätigkeiten, sondern um eine Kombination der Funktionen gehandelt.

8 Die „Dienstvereinbarung“ vom 2.1.2009 wurde vom BVwG wie folgt wiedergegeben:

„[...] als freier Dienstnehmer andererseits abgeschlossen wurde wie folgt:I.[BF 2] tritt ab 1. Jänner 2009 in die Dienste des [BF 1] und übernimmt den Bereich des Sportkoordinators und Trainers der Sparte xxx.169II.Der Dienstnehmer ist verpflichtet, seinen Obliegenheiten nachzukommen und die Interessen seines Dienstgebers in jeder Hinsicht zu wahren. Er ist weiters verpflichtet, den diesbezüglichen Anordnungen des Präsidenten und Gen. Sekretärs in dienstlichen Belangen Folge zu leisten. Er ist lt. beiliegendem Arbeitsprofil für die Sparte xxx in Absprache mit dem [BF 1] zuständig.III.[BF 1] sichert dem freien Dienstnehmer für das Jahr 2009 eine Aufwandsentschädigung in der Höhe von € 25.000,00 zu. Die Überweisung erfolgt auf ein vom Dienstnehmer bekannt zu gebendes Konto eines inländischen Geldinstitutes. Mit diesem Entgelt sind auch sämtliche, an Werk-, Sonn- und Feiertagen geleistete Überstunden abgegolten.Die Mittel werden aus der Besonderen Bundes- Sportförderung des [BF 1] bezahlt; der Dienstnehmer ist aufgrund seiner freien Tätigkeit verpflichtet, eine Honorarnote bzw. Honorarbestätigungen dem [BF 1] über die angeführten Beiträge zu übermitteln.IV.Der Dienstnehmer verpflichtet sich, über Verlangen des [BF 1] für etwaige Sponsoren unentgeltlich Werbung (insbesondere Verwendung zur Verfügung gestellter Kleidung und Ausrüstung, Autogrammstunden, Mitwirkung bei Showvorführungen) zu betreiben.V.Der Dienstnehmer ist bei seinen Dienstzeiten an keine Vorgaben des [BF 1] gebunden. Der Dienstnehmer ist zur Geheimhaltung und Verschwiegenheit aller ihm ausschließlich aus seinen dienstlichen Tätigkeiten bekannt gewordener Tatsachen verpflichtet. Die Verschwiegenheit besteht während des Dienstverhältnisses und auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses. Der Dienstnehmer darf während seines Dienstverhältnisses eine andere Erwerbstätigkeit nur mit dem Einverständnis des Präsidenten ausüben.VI.Als Gerichtsstand wird das für [BF 1] zuständige Arbeitsgericht in Wien vereinbart.“9 Weiters wurde das „Dokument betreffend die Arbeitsprofile“ wie folgt wiedergegeben:„Arbeitsprofil – Sportkoordinator1. Entwicklung der SpoKo. xxxAufgabenteilung, mehr Mitarbeiter2. Entwicklung der VereineInteressierte als Mitarbeiter zu findendiese zu motivieren und für ihre freiwillige Tätigkeit belohnen3. Verbesserung der InfrastrukturOptimierung vorhandener xxxForderung nach mehr xxx4. Akquisition finanzieller Ressourcenund damit eine finanzielle Entlastung der Vereine durch Sponsorship zusätzliche finanzielle Mittel zu finden5. Kooperation Verein – Schule – xxxAusbildung von LehrwartenFür die Arbeit mit Schülern in den Vereinen (xxx)Weiterführend Organisation von Trainerausbildungen6. In Zusammenarbeit mit dem Fachwart:Organisation der Österreichischen MeisterschaftenArbeitsprofil xxx-Trainer1. Betreuung der xxx-Mannschaft im xxx2. Kontrolle der Trainingsaufgaben der xxx-Mannschaft3. Durchführung von Teamlehrgängen4. Betreuung bei Wettkämpfen“

10 Die Tätigkeit für die erstmitbeteiligte Partei habe, so das BVwG weiter, auch das Training der Heeressportler von November bis März umfasst.

11 Die Abrechnung zwischen der erst- und zweitmitbeteiligten Partei sei halbjährlich oder monatlich im Nachhinein erfolgt. Diesbezüglich seien seitens des Zweitmitbeteiligten Honorarnoten an die erstmitbeteiligte Partei gelegt worden. Eine vorgegebene Stundenzahl habe der Zweitmitbeteiligte nicht erfüllen müssen, es seien auch keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt worden. Das Entgelt sei über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen und auf das Bankkonto des Zweitmitbeteiligten überwiesen worden. Für die Jahre 2010, 2011 und 2012 sei eine Veranlagung auf Grund der Einkommensteuererklärung vorgenommen worden.

12 Der Zweitmitbeteiligte sei mit dem Präsidenten, dem Generalsekretär sowie anderen Verantwortlichen der erstmitbeteiligten Partei im ständigen Kontakt und Austausch zur aktuellen sportlichen Lage sowie zu den zur Verfügung stehenden budgetären Mitteln gestanden (zwecks Planung von Trainingslagern etc). Der Zweitmitbeteiligte habe Vorschläge hinsichtlich beabsichtigter Trainingslager oder der Teilnahme an Wettkämpfen einbringen können, die letzte Entscheidung darüber sei jedoch dem Vorstand der erstmitbeteiligten Partei oblegen.

13 Hinsichtlich der Auswahl bzw Einteilung der Trainingszeiten und Trainingsorte in Bezug auf seine Tätigkeit für das xxx-Team sei der Zweitmitbeteiligte in seiner Entscheidung grundsätzlich frei gewesen. Er sei in seiner Entscheidungsfreiheit allerdings insofern eingeschränkt gewesen, als die Spieler für das xxx-Team nur zu bestimmten Zeiten (unter Berücksichtigung des Spielplans der Vereinsmannschaften) von ihren Vereinen freigestellt worden seien und daher die Vorbereitungen und Wettkämpfe in diesen Zeiträumen zu erfolgen gehabt hätten. Auch seien geeignete Räumlichkeiten (xxx) zur Abhaltung von Trainingseinheiten erforderlich gewesen, die nur in beschränkter Anzahl vorhanden bzw zugänglich gewesen seien, sodass auch diesbezüglich die Bestimmungsfreiheit des Zweitmitbeteiligten eingeschränkt gewesen sei. Entsprechende Räumlichkeiten seien von der erstmitbeteiligten Partei bereitgestellt worden. In Bezug auf die Trainingszeiten der Heeressportler sei der Zweitmitbeteiligte insofern an fixe Vorgaben gebunden gewesen, als deren Training im Rahmen des Grundwehrdienstes erfolgt sei. Der Zweitmitbeteiligte habe das Training für die Heeressportler am Standort xxx geleitet bzw diese in einen anderen Verein, für den er als Trainer tätig gewesen sei, integriert.170

14 Der Zweitmitbeteiligte sei in der inhaltlichen Ausgestaltung des Trainings völlig frei gewesen. Es sei auch allein ihm oblegen, welche Spieler er für das xxx-Team ausgewählt und einberufen habe. [...]

15 Zwischen der erstmitbeteiligten Partei und dem Zweitmitbeteiligten sei kein Vertretungsrecht vereinbart worden, der Zweitmitbeteiligte habe sich auch faktisch nicht vertreten lassen. [...]

16 Es habe kein Konkurrenzverbot bestanden. Der Zweitmitbeteiligte sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum neben der Tätigkeit für die erstmitbeteiligte Partei von September 2010 bis September 2012 für 20 Stunden pro Woche bei einem xxx-Verein in Salzburg und ab 1.10.2012 als DN bei einem xxx-Verein in Wien beschäftigt gewesen.

17 Zwischen der erst- und zweitmitbeteiligten Partei seien keine Urlaubsvereinbarungen getroffen worden. Ein krankheitsbedingter Ausfall des Zweitmitbeteiligten sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht eingetreten.

18 Ein eigener (Büro-)Arbeitsplatz sei dem Zweitmitbeteiligten nicht zur Verfügung gestellt worden, jedoch sei ihm zu Beginn der Tätigkeit ein Laptop überlassen worden. [...]

19 Der Zweitmitbeteiligte habe weder über eigene Mitarbeiter noch über eigene Geschäfts- bzw Büroräumlichkeiten verfügt. Eine eigene unternehmerische Struktur habe nicht festgestellt werden können.

20 In rechtlicher Hinsicht bejahte das BVwG zunächst – in Abgrenzung vom Werkvertrag – das Vorliegen eines Dienstvertrags sowie die persönliche Arbeitspflicht des Zweitmitbeteiligten.

21 In einer Abwägung kam es sodann zum Ergebnis, dass von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Zweitmitbeteiligten auszugehen und daher die DN-Eigenschaft iSd § 4 Abs 2 ASVG zu verneinen gewesen sei.

22 Der Zweitmitbeteiligte sei hinsichtlich der Auswahl der Trainingszeiten und Trainingsorte grundsätzlich frei gewesen. [...]

23 Auch in Bezug auf die Abhaltung der Trainingseinheiten der Heeressportler sei von keiner Weisungsunterworfenheit des Zweitmitbeteiligten auszugehen. [...]

24 Der Zweitmitbeteiligte sei auch an keine arbeitsbezogenen Weisungen der erstmitbeteiligten Partei gebunden oder Kontrollrechten unterworfen gewesen. [...]

25 Eine Einbindung des Zweitmitbeteiligten in die Betriebsorganisation der erstmitbeteiligten Partei lasse sich insgesamt nicht erkennen. Ihm sei kein eigener Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt worden. [...]

26 In der Folge prüfte das BVwG das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs 4 ASVG.

27 Dem Zweitmitbeteiligten seien von der erstmitbeteiligten Partei nur unwesentliche Betriebsmittel zur Verfügung gestellt worden. Umgekehrt gebe es aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zweitmitbeteiligte eine eigene betriebliche Struktur geschaffen habe, um seine Leistung am Markt anzubieten. Er sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum neben der Tätigkeit für die erstmitbeteiligte Partei jeweils für einen (weiteren) Verein tätig gewesen. Er sei somit nur für eine überschaubare Zahl von Auftraggebern tätig gewesen und verfüge über keine eigene unternehmerische Struktur, um für den Markt tätig zu werden. Er habe auch nicht eigens zur Ausübung seiner Tätigkeit Gegenstände angeschafft oder private Gegenstände in ein Betriebsvermögen aufgenommen.

28 Somit habe er über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel iSd § 4 Abs 4 ASVG verfügt. Da er außerdem seine Dienstleistungen für die erstmitbeteiligte Partei persönlich und entgeltlich erbracht habe, sei der Tatbestand des § 4 Abs 4 ASVG erfüllt.

29 In weiterer Folge ging das BVwG davon aus, dass ein Fall des § 410 Abs 1 Z 8 ASVG vorliege, weil die Kasse von Amts wegen einen Bescheid betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung erlassen habe. In der Literatur werde die Meinung vertreten, dass die Anwendung des § 10 Abs 1a ASVG – wonach die Pflichtversicherung nach dem ASVG hinsichtlich der in § 4 Abs 4 bezeichneten Personen erst mit der Bescheiderlassung beginne – auch dann möglich sei, wenn sich der Feststellungsbescheid nicht ausdrücklich auf § 410 Abs 1 Z 8 ASVG stütze.

30 Es müsse auch nicht unbedingt ein Verfahren nach § 194a GSVG durchgeführt worden sein, sondern es genüge, dass eine „bestehende“ Pflichtversicherung nach dem GSVG vorgelegen sei.

31 Dies sei gegenständlich (mit Durchführung einer Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG) der Fall gewesen. Die davon abweichende spätere Unterstellung der Tätigkeit unter § 4 Abs 4 ASVG werde gem § 10 Abs 1a ASVG ex nunc wirksam. [...]

32 Gem § 25a Abs 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision gem Art 133 Abs 4 B-VG zulässig sei, weil [...] keine Rsp des VwGH zur Anwendbarkeit des § 10 Abs 1a ASVG in einer Konstellation, wie sie dem Beschwerdefall zugrunde liege (Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ohne Prüfverfahren und erst spätere Prüfung durch den zuständigen Krankenversicherungsträger mit Unterstellung der Tätigkeit unter § 4 Abs 4 ASVG), vorhanden sei.

33 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die vorliegenden Revisionen der ÖGK als belangte Behörde und des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, dessen Revisionslegitimation sich auf § 415 ASVG gründet.

34 Das BVwG hat über beide Revisionen das Vorverfahren eingeleitet, in dem von den erst- und zweitmitbeteiligten Parteien jeweils Revisionsbeantwortungen erstattet wurden.

35 Der VwGH hat die Revisionen wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbunden und erwogen:

36 Die Revisionen sind aus dem vom BVwG genannten Grund, auf den auch die Revisionen zurückkommen, zulässig.171

37 Gem § 10 Abs 1a ASVG beginnt die Pflichtversicherung der im § 4 Abs 4 ASVG bezeichneten Personen (also der freien DN) „im Fall der Erlassung eines Bescheides gemäß § 410 Abs 1 Z 8 mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides“.

38 Gem § 410 Abs 1 Z 8 ASVG hat der Versicherungsträger einen Bescheid zu erlassen, „wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs 4 als gegeben erachtet“.

39 Sowohl § 10 Abs 1a als auch § 410 Abs 1 Z 8 ASVG wurden mit der Novelle BGBl I Nr 138/1998 eingefügt und in den Materialien (ErlRV 1234 BlgNR 20. GP, 28) wie folgt erläutert:

„Die Problematik der sozialversicherungsrechtlichen Abgrenzung zwischen den nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversicherten sogenannten ‚Neuen Selbständigen‘ und den nach § 4 Abs 4 ASVG pflichtversicherten freien Dienstnehmern soll im Rahmen der 23. GSVG-Novelle dadurch entschärft werden, daß für die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft die Möglichkeit der bescheidmäßigen Feststellung, ob der Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG erfüllt ist, vorgesehen wird, wobei über die Vorfrage des Vorliegens einer Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG die Entscheidung der zuständigen Gebietskrankenkasse einzuholen ist.Als begleitende Maßnahme hiezu soll durch die vorgeschlagenen Ergänzungen der §§ 10 und 410 ASVG normiert werden, daß die (nachträgliche) Feststellung der Gebietskrankenkasse, eine auf Grund einer bestimmten Tätigkeit bereits nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversicherte Person unterliege für diese Tätigkeit der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG, in Bescheidform zu ergehen hat und Rechtswirkungen nur pro futuro entfaltet.“

40 Mit der 23. GSVG-Novelle, BGBl I Nr 139/1998, die in diesen Erläuterungen erwähnt wird, wurde § 194a GSVG eingefügt. Er hat – unter der Überschrift „Feststellungsbescheid“ – folgenden Wortlaut:

„§ 194a. Der Versicherungsträger hat in Verwaltungssachen auf Antrag mit Bescheid festzustellen, ob die in § 2 Abs 1 Z 4 erster Satz genannten Voraussetzungen vorliegen. Dabei darf das Vorliegen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG als Vorfrage nicht beurteilt werden. Der Versicherungsträger hat vielmehr die Einleitung des Verfahrens beim zuständigen Krankenversicherungsträger zu beantragen und das eigene Verfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren auszusetzen (zu unterbrechen). Der zuständige Krankenversicherungsträger hat binnen einem Monat ab Zustellung des Antrages des Versicherungsträgers zu entscheiden, widrigenfalls der Versicherungsträger über die Vorfrage selbst zu entscheiden hat. Die Entscheidung über die Vorfrage ist für den darüber als Hauptfrage zur Entscheidung zuständigen Krankenversicherungsträger solange bindend, als er nicht selbst einen Bescheid erläßt (§ 10 Abs 1a ASVG).“

41 In den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (ErlRV 1235 BlgNR 20. GP, 26) heißt es:

„Im Zuge der Erlassung eines Feststellungsbescheides nach § 194a GSVG hat die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, wenn als Vorfrage das Vorliegen einer Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG zu beurteilen ist, den zuständigen Krankenversicherungsträger um Einleitung eines entsprechenden Verfahrens zu ersuchen und das eigene Verfahren zu unterbrechen. Um die, mit dem Feststellungsbescheid bezweckte und erforderliche Rechtssicherheit gewährleisten zu können, soll die Frist für die Feststellung, ob eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG vorliegt, mit einem Monat beschränkt werden. Entscheidet der Krankenversicherungsträger nicht innerhalb dieser Frist, so geht die Entscheidungsbefugnis auf die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft über. Die Entscheidung des Versicherungsträgers soll sodann solange bindende Wirkung für den Krankenversicherungsträger entfalten, als dieser selbst nicht einen Bescheid erläßt (§ 10 Abs 1a ASVG). Eine Wiederaufnahme und damit ein Aufrollen des Versicherungsverhältnisses soll aus verwaltungsökonomischen Gründen, aber vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit für Versicherte und Auftraggeber bzw. Dienstnehmer im Falle der Erlassung eines Feststellungsbescheides ausgeschlossen sein.“

42 Strittig ist im vorliegenden Fall die Auslegung des § 10 Abs 1a ASVG betreffend den Beginn der Pflichtversicherung.

43 Da diese Bestimmung nach ihrem insofern eindeutigen Wortlaut nur für die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG gilt, ist zunächst zu prüfen, ob das BVwG (ausgehend vom unstrittigen Vorliegen eines Dienstvertrags) zu Recht diesen Tatbestand bejaht hat oder ob – wie die ÖGK in der Revision vorbringt – nicht vielmehr eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG gegeben war. 44 Die diesbezügliche Beurteilung des BVwG ist jedoch – auf Basis seiner Feststellungen zur tatsächlichen Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses, die zum Teil vom Inhalt des eingangs wiedergegebenen schriftlichen Dienstvertrags abweichen, aber von der ÖGK in der Revision nicht bestritten wurden – nicht zu beanstanden.

45 Ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, hängt – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares – davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 4 ASVG) – nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den172 Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffende Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die DN-Eigenschaft nach § 4 Abs 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.

46 Die personenbezogenen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des DG gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und betreffen das Verhalten des Erwerbstätigen und die Art und Weise, wie er seine Tätigkeiten verrichtet (zB Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, persönliches Erscheinungsbild, Benehmen, Kommunikationskultur, Arbeitseifer, Sorgfalt, Lernbereitschaft, Teamfähigkeit, Lenkbarkeit, Einfügungsbereitschaft in vorgegebene Strukturen des Arbeitsablaufs usw). Sie sind Mittel des DG, unter Beachtung der Fürsorgepflicht auf das persönliche Verhalten des DN Einfluss zu nehmen und dieses im betrieblichen Interesse (laufend) zu steuern. Der daraus erwachsende personenbezogene Anpassungsdruck schränkt die Bestimmungsfreiheit des Erwerbstätigen maßgeblich ein und begründet seine persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG. Im Unterschied dazu geht es dem Dienst- bzw Auftraggeber bei einem freien DN oder bei einem selbständigen Erwerbstätigen (nach dem Gesamtbild der Tätigkeit) nicht um eine solche (laufende) Steuerung des persönlichen Verhaltens, sondern in erster Linie um die sachlichen Ergebnisse der Tätigkeit bzw darum, ob die (Geschäfts-)Beziehung zu einem – in persönlichen Belangen selbstbestimmten – Partner zufriedenstellend verläuft oder nicht (vgl zum Ganzen etwa VwGH 20.2.2020, Ra 2019/08/0171, mwN).

47 Im Lichte dieser Rsp war im vorliegenden Fall vor allem maßgeblich, dass der Zweitmitbeteiligte nach den Feststellungen des BVwG an keine Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten gebunden war. Was die Bindung an bestimmte xxx-Hallen und verfügbare Zeiten betrifft, ist das BVwG zu Recht davon ausgegangen, dass daraus keine Elemente persönlicher Abhängigkeit abzuleiten waren, weil Sachzwänge dafür maßgeblich waren. Ähnliches gilt für die Verpflichtung, bei bestimmten Anlässen Teambekleidung zu tragen: Sie ist im Umfeld von sportlichen Bewerben generell üblich und nicht Ausdruck der persönlichen Abhängigkeit von einem DG. Entgegen dem weiteren Revisionsvorbringen der ÖGK reichte auch die Zusammenarbeit mit anderen Trainern nicht aus, um eine Eingliederung des Zweitmitbeteiligten in eine Betriebsorganisation anzunehmen; auch insoweit kommt es nämlich darauf an, ob von der aus Infrastruktur und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht (vgl VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172, 0173), wovon im vorliegenden Fall ausgehend von den Feststellungen des BVwG keine Rede war. Vor diesem Hintergrund konnten auch die von der ÖGK in der Revision ins Treffen geführten Nebenkriterien wie insb die lange Dauer des Dienstverhältnisses nicht zum Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG führen.

48 Die Pflichtversicherung nach dem ASVG war daher anhand der Voraussetzungen des § 4 Abs 4 ASVG zu prüfen, deren Vorliegen das BVwG zu Recht bejahte, da der Zweitmitbeteiligte seine Leistung gegen Entgelt sowie persönlich erbrachte und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügte.

49 Nach Ansicht des BVwG war allerdings eine rückwirkende Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG gem § 10 Abs 1a ASVG unzulässig. Gegen diese Beurteilung wenden sich, wie dargestellt, beide Revisionen.

50 Nach dem Wortlaut des § 10 Abs 1a ASVG beginnt die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG im Fall der Erlassung eines Bescheides gem § 410 Abs 1 Z 8 ASVG (erst) mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides. Ein solcher Bescheid ist zu erlassen, wenn entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit eine Versicherungspflicht gem § 4 Abs 4 ASVG angenommen wird. Diese Bestimmungen nehmen nicht explizit auf das besondere Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG Bezug. Umgekehrt wird allerdings in § 194a GSVG auf § 10 Abs 1a ASVG verwiesen; außerdem bezeichnen die oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien die Einfügung des § 10 Abs 1a ASVG und des § 410 Abs 1 Z 8 ASVG als „begleitende Maßnahme“ zum besonderen Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG.

51 Aus all dem hat der VwGH – wenn auch vor dem Hintergrund eines Sachverhalts, in dem keinesfalls von einer schon „bestehenden“ Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ausgegangen werden konnte (vgl zu diesem Begriff auch VwGH 14.1.2013, 2012/08/0303) – bereits abgeleitet, dass die Heranziehung des § 410 Abs 1 Z 8 ASVG und damit auch des § 10 Abs 1a ASVG voraussetze, dass (im Rahmen eines Verfahrens nach § 194a GSVG) bei Säumigkeit der GKK zunächst eine Vorfragenbeurteilung durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVS) erfolgt sei, auf Grund deren eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 ASVG verneint und eine solche nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bejaht worden sei (vgl VwGH 25.4.2007, 2005/08/0082). Auch wenn diese enge Auslegung173 sich nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut der §§ 10 Abs 1a und 410 Abs 1 Z 8 ASVG ergibt (vgl etwa Auer-Mayer in Neumann, GSVG für Steuerberater² [2018] § 1 Rz 31, mwN), hat sie neben dem in den Gesetzesmaterialien hervorgehobenen engen Zusammenhang der genannten Bestimmungen mit dem zugleich geschaffenen besonderen Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG auch für sich, dass im „Verschweigen“ des in dieses Verfahren einbezogenen Krankenversicherungsträgers nach dem ASVG eine Rechtfertigung dafür liegt, ausnahmsweise eine dem Gesetz entsprechende Korrektur der Versicherungszugehörigkeit nicht auch rückwirkend zuzulassen. Zudem bekommt der Ausdruck „bestehende Pflichtversicherung“ in § 410 Abs 1 Z 8 ASVG auf diese Weise einen klar umrissenen Inhalt: Es muss sich um eine Pflichtversicherung handeln, die nicht nur faktisch durchgeführt wurde, sondern deren Tatbestandsvoraussetzungen in einem nach § 194a GSVG erlassenen Bescheid bejaht wurden. Nur in diesen Fällen ist für die nachträgliche abweichende Beurteilung durch den Krankenversicherungsträger nach dem ASVG – auch ohne entsprechenden Antrag – die Erlassung eines Feststellungsbescheides nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG geboten, der wiederum gem § 10 Abs 1a ASVG bloß ex nunc Wirksamkeit entfaltet.

52 Ein solches besonderes Feststellungsverfahren gem § 194a GSVG unter Einbeziehung des Krankenversicherungsträgers nach dem ASVG hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Damit war nach dem zuvor Gesagten kein Bescheid nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG zu erlassen (der auch weder von der Wiener GKK noch vom BVwG als Rechtsgrundlage herangezogen wurde) und § 10 Abs 1a ASVG stand der rückwirkenden Feststellung der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG nicht entgegen.

53 Das angefochtene Erkenntnis war daher gem § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

54 Der Antrag der ÖGK auf Kostenersatz war abzuweisen [...].