Deutlich problematischer ist die daran anschließende Frage, ob Kraftfahrer als entsandte AN iSd Art 2 Abs 1 Entsende-RL zu qualifizieren sind. Der EuGH beruft sich dabei auf das in der Rs Dobersberger entwickelte Kriterium der hinreichenden Verbindung der Tätigkeit des AN zum Aufnahmestaat und konkretisiert es nun etwas näher. Die Begründung des EuGH in der Rs Dobersberger für die Entwicklung dieses Kriteriums, das weder in der Entsende-RL 96/71 noch in der Entsende-RL „neu“ 2018/957 ausdrücklich normiert ist, wurde in der Literatur zu Recht heftig kritisiert (Windisch-Graetz, DRdA 2020, 432 [435 ff]; Mankowski, EuZA 2020, 495 [501 ff]; Niksova, ZAS 2020, 259 [261 ff]). Weder die dort gezogene Parallele zum Montageprivileg iSd Art 3 Abs 2 Entsende-RL noch die Berufung auf die fakultativen Ausnahmebestimmungen iSd Art 3 Abs 3 und 4 Entsende-RL vermögen zu überzeugen. Trotz der zahlreichen Kritik in der Literatur übernimmt der EuGH in der vorliegenden E nunmehr dieses Kriterium wieder, ohne sich mit den in der Literatur vorgebrachten Gegenargumenten auseinanderzusetzen oder andere Begründungsansätze für dieses Kriterium anzubieten als in der Rs Dobersberger, wie etwa das Telos und die primärrechtskonforme Interpretation der Entsende-RL (ausführlich dazu Niksova, ZAS 2020, 259 [263 ff]). Akzeptiert man nun mit dem EuGH dieses neue Kriterium, stellt sich in weiterer Folge die Frage nach dessen Konkretisierung. Damit hat sich der EuGH in der vorliegenden E näher auseinandergesetzt.

Der EuGH betont zunächst, dass eine Gesamtwürdigung aller Gesichtspunkte vorzunehmen ist, die die Tätigkeit des AN kennzeichnen (Rn 45). Als relevante Faktoren zählt er in den Rn 46-48 bspw auf

1. die Art der Tätigkeiten, die der AN im Aufnahmestaat verrichtet,

2. bei mobilen AN die Enge der Verbindung zwischen den Tätigkeiten des AN und dem Hoheitsgebiet jedes betroffenen Staates,

3. den Anteil der Tätigkeiten an der Gesamtheit der betreffenden Dienstleistungen, etwa das Be- oder Entladen von Waren, die Instandhaltung oder die Reinigung der LKWs.

Sodann bringt der EuGH Beispiele vor, in denen für ihn eine hinreichende Verbindung zum Aufnahmestaat eindeutig zu verneinen ist. Zuzustimmen ist dem EuGH, wenn er Kraftfahrer im reinen Transit, die einen Mitgliedstaat lediglich durchqueren, ohne dort Waren auf- oder abzuladen, nicht als entsandte AN qualifiziert, weil sie keine hinreichende Verbindung zum Transitstaat aufweisen (Rn 49; zum Transit siehe zB Windisch-Graetz, DRdA 2013, 13 [21]; Riesenhuber, EuZA 2021, 195 [199 f]; Niksova, ZAS 2020, 259 [264 mwN]). Gleiches gilt nach Ansicht des EuGH für bilaterale Beförderungen, wenn Kraftfahrer lediglich einen grenzüberschreitenden Transport vom Sitzmitgliedstaat des Transportunternehmens in einen anderen Staat und umgekehrt durchführen (Rn 49). Sowohl im Hinblick auf den reinen Transit als auch im Hinblick auf bilaterale Beförderungen wurde nunmehr auch in Art 1 Abs 5 und 3 RL 2020/1057 klargestellt, dass es sich dabei nicht um Entsendungen handelt (siehe dazu Riesenhuber, EuZA 2021, 195 [199 ff]; Niksova, ZAS 2020, 259 [267 mwN]). Dem EuGH ist auch zu folgen, wenn er umgekehrt bei Kabotagetätigkeiten, die vollständig im Aufnahmestaat stattfinden, sehr wohl eine hinreichende Verbindung zum Aufnahmestaat und damit eine Entsendung in diesen Staat bejaht, und zwar unabhängig von der Dauer der Tätigkeit des AN im Aufnahmestaat (Rn 58-65; zu Kabotage siehe zB Windisch-Graetz, DRdA 2013, 13 [17]; Gagawczuk, DRdA 2016, 404 [407]). Auch das wurde nunmehr ausdrücklich in Art 1 Abs 7 RL 2020/1057 aufgenommen. Zuzustimmen ist dem EuGH schließlich auch, wenn er bei der Konkretisierung der hinreichenden Verbindung und der Frage, ob eine Entsendung vorliegt, dem Umstand, dass es sich um verbundene Konzerngesellschaften handelt, keine Bedeutung beimisst (Rn 53 ff).

Kopfzerbrechen bereitet jedoch die Rn 50 der vorliegenden E, in der der Gerichtshof das Kriterium der hinreichenden Verbindung auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendet. Dazu ist zunächst auszuführen – wie auch bereits GA Bobek in seinen Schlussanträgen (Rn 24 ff) bemängelt hat –, dass der Sachverhalt im konkreten Fall nicht abschließend bekannt ist und zahlreiche Sachverhaltselemente fehlen, die für die rechtliche Beurteilung eine Rolle spielen könnten. Festgestellt wurde nur, dass die niederländische Gesellschaft Van den Bosch Transporten mit der ungarischen Gesellschaft Silo-Tank und der deutschen Gesellschaft Van den Bosch Transporten GmbH, die konzernrechtlich verbunden sind, Charterverträge abgeschlossen hat, die sich auf grenzüberschreitende Beförderungen bezogen. Ungarische Kraftfahrer, die mit der ungarischen Gesellschaft Arbeitsverträge abgeschlossen haben, und deutsche Kraftfahrer, die mit der deutschen Gesellschaft Arbeitsverträge abgeschlossen haben, gingen ihrer Tätigkeit als Fahrer im Rahmen dieser Charterverträge nach. Sie haben ihre Fahrten in den Niederlanden begonnen und dort beendet. Die Fahrten selbst führten sie aber überwiegend in anderen Staaten und nicht in den Niederlanden aus (Rn 15 f). Aus dem Sachverhalt geht jedoch zB nicht hervor, wo die AN 400 die Anweisungen zu ihren Tätigkeiten erhielten, wo die Arbeit organisiert wurde, wo die Waren be- oder entladen wurden, ob die LKWs in den Niederlanden stationiert waren oder wo die AN die Reinigung der LKWs durchführten. Vor dem Hintergrund dieses dünnen Sachverhalts sind die Ausführungen des EuGH in der Rn 50 durchaus überraschend: „Im Übrigen reicht der Umstand, dass ein im grenzüberschreitenden Verkehr tätiger Kraftfahrer, der von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überlassen wurde, am Sitz dieses zweiten Unternehmens die mit seinen Aufgaben zusammenhängenden Anweisungen erhält, die Ausführung seiner Aufgaben am Sitz dieses zweiten Unternehmens beginnt oder dort beendet, für sich genommen nicht für die Annahme aus, dass dieser Fahrer in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats „entsandt“ worden ist, wenn die Arbeitsleistung dieses Fahrers aufgrund anderer Faktoren keine hinreichende Verbindung zu diesem Hoheitsgebiet aufweist [Hervorhebungen durch die Autorin].“ Diese Randnummer wirft erhebliche Zweifel auf.

Zunächst ist unklar, ob es sich tatsächlich um eine Arbeitskräfteüberlassung im rechtlichen Sinne gehandelt hat oder ob der EuGH das Wort „überlassen“ eher umgangssprachlich verwendet. Dafür, dass er aber in der Tat eine Arbeitskräfteüberlassung aus Ungarn bzw Deutschland in die Niederlande gemeint haben könnte, könnte sprechen, dass er nicht nur in Rn 50 und 52 das Wort „überlassen“ verwendet, sondern auch in Rn 53, 56 und 57 von „(...) Unternehmen, die Parteien des Vertrags über die Überlassung von Arbeitnehmern sind (...)“ spricht. Auch in anderen Sprachfassungen verwendet er den rechtlichen Begriff der Arbeitskräfteüberlassung, zB im Englischen: „hired out by an undertaking“ (Rn 50 und 52) und „hiring-out of workers“ (Rn 53, 56 und 57). Auch der GA hat sich in seinen Schlussanträgen zur Arbeitskräfteüberlassung geäußert, allerdings mit einem anderen Ergebnis als der EuGH. In Rn 100 konstatiert GA Bobek, dass Konstellationen, in denen ein AG einen bei ihm angestellten Fahrer einem anderen Unternehmen zur Verfügung stellt, der sodann vorübergehend nationale oder internationale Transporte für dieses zweite Unternehmen durchführt, als Entsendung zu qualifizieren sind, wenn der Fahrer in den Sitzmitgliedstaat des zweiten Unternehmens befördert wird, dort Anweisungen erhält und die LKWs belädt sowie Transporte aus diesem und in diesen Staat durchführt (GA Bobek, C-815/18, Rn 100).

Sollte es sich tatsächlich um eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung iSd Art 1 Abs 3 lit c Entsende-RL gehandelt haben, was anhand der Kriterien geprüft werden müsste, die der EuGH in der Rs Martin Meat (18.6.2015, C-586/13) aufgestellt hat – in Ermangelung wesentlicher Sachverhaltselemente kann hier diese Frage jedoch nicht beurteilt werden –, wäre eine Entsendung iSd Entsende-RL mE jedenfalls zu bejahen. Andernfalls könnten Transportunternehmen aus „Niedriglohnstaaten“ Fahrer in „Hochlohnstaaten“ iSd Art 1 Abs 3 lit c Entsende-RL überlassen, die dann von den Hochlohnstaaten aus ihre Fahrten ausführen, und dabei weiterhin nur Arbeitsbedingungen aus dem Niedriglohnstaat anwenden. Dadurch würde der Zweck der Entsende-RL gänzlich unterlaufen und der Weg für ein „unlevel playing field“, das durch die Entsende-RL gerade verhindert werden soll, wäre im Binnenmarkt offen. Dass das die Intention der Großen Kammer in Rn 50 war, ist nicht anzunehmen.

Selbst wenn jedoch nicht alle Voraussetzungen für eine Arbeitskräfteüberlassung iSd Art 1 Abs 3 lit c Entsende-RL erfüllt sein sollten, sind mE bereits die wenigen bekannten Sachverhaltselemente gewichtige Indizien für eine hinreichende Verbindung zu den Niederlanden und damit für eine „klassische“ Entsendung (iSd Art 1 Abs 3 lit a oder b Entsende-RL) aus Ungarn bzw Deutschland in die Niederlande: das Beginnen und Beenden der Tätigkeit in den Niederlanden sowie die Anweisungen am Standort in den Niederlanden in Erp, wo auch der Sitz des Dienstleistungsempfängers liegt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung relevant – hier aber nicht bekannt – wäre ferner etwa, wo die Arbeit organisiert wird (wenn die AN aber in den Niederlanden ihre Weisungen erhalten, ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Arbeit in den Niederlanden organisiert wird), wo die Waren be- und/ oder entladen werden (wenn die Fahrten in den Niederlanden beginnen und enden, ist auch die Be-/Entladung von Waren in den Niederlanden nicht unwahrscheinlich) oder wo die LKWs stationiert sind (zur hinreichenden Verbindung in ähnlichen Fällen, in denen AN von einer „Basis“ im Ausland aus nationale und internationale Transporte ausführen, siehe auch Schlussanträge GA Bobek, C-428/19, OL, Rn 26). Dagegen wird man bei mobilen Tätigkeiten für eine hinreichende Verbindung zum Aufnahmestaat mE nicht verlangen können, dass die AN auch hauptsächlich in diesem Staat ihre Transportfahrten ausführen. Denn bei mobilen Tätigkeiten wird nicht einmal für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO verlangt, dass AN ihre Fahrten hauptsächlich in diesem Staat ausführen. So hat der EuGH in der Rs Koelzsch (EuGH 15.3.2011, C-29/10) den gewöhnlichen Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO bei mobilen AN so ausgelegt, dass dabei auf den Staat abzustellen sei, von dem aus der AN seine Transportfahrten durchführt, in dem er Anweisungen zu diesen Fahrten erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden. Zu prüfen sei auch, an welche Orte die Waren hauptsächlich transportiert werden, wo sie entladen werden und wohin der AN nach seinen Fahrten zurückkehrt (EuGH Rs Koelzsch, Rn 49). Zwar verfolgen Art 8 Abs 2 Rom I-VO und die Entsende-RL unterschiedliche Zwecke (treffend GA Bobek, C-815/18, Rn 90 ff), sodass die Kriterien für den gewöhnlichen Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO und für eine Entsendung iSd Entsende-RL nicht zwingend gleich auszulegen sind. Wenn es jedoch bei mobilen AN sogar für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO ausreicht, dass sie von diesem Staat aus401 ihre Transportfahrten durchführen, wird man bei mobilen Tätigkeiten auch für die Frage, ob ein AN in einen Staat entsandt (oder überlassen) worden ist, nicht zwingend verlangen können, dass die Transportfahrten hauptsächlich in diesem Staat durchgeführt werden.

Für dieses Ergebnis spricht auch der Zweck der Entsende-RL, der in der Förderung des länderübergreifenden Dienstleistungsverkehrs im Rahmen eines fairen Wettbewerbs unter Wahrung der Rechte der AN besteht. Wenn nämlich Unternehmen aus Niedriglohnstaaten ihre Fahrer an Unternehmen in Hochlohnstaaten entsenden (oder sogar überlassen), die im Hochlohnstaat ihre Fahrten beginnen und beenden und dort ihre Weisungen erhalten (möglicherweise bestehen auch noch weitere Verbindungspunkte zum Hochlohnstaat), dann ist die Anwendung der Entsende-RL sowohl zum Schutz der (entsandten) AN notwendig als auch zum Schutz des fairen Wettbewerbs, weil das Unternehmen aus dem Niedriglohnstaat (hier Ungarn) dann mit den Unternehmen im Hochlohnstaat (hier Niederlande) in den Wettbewerb tritt, die ihre AN vom Hochlohnstaat aus Fahrten durchführen lassen und gem Art 8 Abs 2 Rom I-VO die Arbeitsbedingungen dieses Hochlohnstaates einhalten müssen. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des EuGH in der Rn 50 miss- und unverständlich.