48Amtshaftung für Fehlbewertung und unterbliebene Weiterbestellung
Amtshaftung für Fehlbewertung und unterbliebene Weiterbestellung
Bei willkürlichem Vorgehen von Mitgliedern eines für ein Bestellungsverfahren nach dem Gesetz eigens bestimmten Kollegialorgans, das kausal für die Nichtbestellung ist, weil ihm das Ernennungsorgan bei rechtmäßigem Vorgehen gefolgt wäre, kommt es zur Amtshaftung.
Die langjährige Erfahrung und Bewährung in einer leitenden Funktion stellt ein nicht unerhebliches Kriterium für eine (Weiter-)Bestellung dar, weil eben ein außenstehender Bewerber bei noch so guter Qualifikation mit den Vorgängen und den Mitarbeitern im betreffenden Bereich notwendigerweise weniger vertraut ist als der bisherige Amtsinhaber.
§§ 16 bis 19 Ausschreibungsgesetz (AusG) verfolgen durchaus den Zweck, dem bisherigen Planstelleninhaber die Chance zu geben, weiterbestellt zu werden, ohne sich einem Verfahren mit weiteren Konkurrenten stellen zu müssen, sofern er nachweisen kann, dass er sich in seiner Funktion bisher in höchstem Maße bewährt hat.
Der Kl bekleidete seit 1.9.1970 unterschiedliche Positionen im österreichischen Militärdienst und war ab 1984 auch in leitender Funktion tätig, zuletzt als Leiter der Sektion III des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport (BMLVuS). Nachdem dem Kl mitgeteilt worden war, dass der Bundesminister nicht beabsichtige, ihn in seiner (auf fünf Jahre befristeten) Funktion des Sektionsleiters weiter zu bestellen, beantragte er die Erstellung eines Gutachtens durch eine Weiterbestellungskommission gem § 17 Abs 1 AusG. In ihrem – nach einem kursorischem Verfahren und mit unzureichender Begründung erstatteten – Gutachten wurde der Kl als „in hohem Ausmaß“ für die Weiterbestellung als Leiter der Sektion III geeignet befunden; nachdem zwei Funktionsmitglieder für das Kalkül „im höchsten Ausmaß geeignet“ votiert hatten, gab die Stimme des Vorsitzenden, dem insoweit das Dirimierungsrecht zukam, den Ausschlag. Hätte das Gesamtkalkül der Weiterbestellungskommission auf „in höchstem Maße geeignet“ gelautet, wäre der Kl mit hoher Wahrscheinlichkeit für eine weitere Periode zum Sektionsleiter bestellt worden; eine Ausschreibung der Position wäre unterblieben. Tatsächlich unterblieb eine Wiederbestellung des Kl, der sich im darauffolgenden Besetzungsverfahren bewarb. Die dort eingesetzte Begutachtungskommission erachtete ihn zwar für die angestrebte Stellung des Sektionsleiters als „im höchsten Ausmaß geeignet“, doch wurde die Stelle an einen anderen Bewerber mit demselben Gesamtkalkül vergeben. Der Kl trat bald darauf in den Ruhestand, weil er nach der Nichtverlängerung als Sektionschef trotz seines Rangs als Drei-Sterne-General als einfacher Referent in der ehemals von ihm geleiteten Sektion hätte tätig sein sollen, was er als Demütigung empfand. Im Falle einer Weiterbestellung wäre er zum spätest möglichen Zeitpunkt in den Ruhestand getreten.
Neben einem (noch nicht behandelten) Feststellungsbegehren begehrte er von der Bekl die Zahlung von 8.240,77 € sA, weil er seit seinem Pensionsantritt einen Verdienstentgang in dieser Höhe erlitten habe. Das Ergebnis der Weiterbestellungskommission, dessen Mitglieder nicht alle unbefangen gewesen seien, sei nicht objektiv gewesen und habe ihn gröblichst benachteiligt, zumal für ihn sprechende Umstände nicht gewürdigt worden seien. Tatsächlich habe das Weiterbestellungsverfahren keine Grundlage für seine Nichtweiterbestellung ergeben. Das für ihn negative Ergebnis sei objektiv nicht nachvollziehbar. Richtigerweise hätte seine Eignung – ebenso wie später durch die Begutachtungskommission – als „im höchsten Maße“ vorhanden beurteilt werden müssen. Die Kommission habe ergänzende Erhebungen unterlassen, durch die für ihn günstige Umstände hervorgekommen wären. Bei pflichtgemäßem Vorgehen der Kommission hätte ihn der Bundesminister in seiner Funktion als Sektionsleiter weiter bestellt.
Die Bekl wandte im Wesentlichen ein, dass sämtliche Mitglieder der Weiterbestellungskommission unbefangen gewesen seien. Sie seien zu Recht davon ausgegangen, dass beim Kl auch Defizite vorgelegen seien, die sich bei seiner bisherigen Amtsausübung als Sektionsleiter bemerkbar gemacht hätten. Schließlich sei der Kl auch nicht der bestgeeignete Bewerber gewesen, weshalb zu Recht ein anderer zum Sektionsleiter bestellt worden sei. Der Bundesminister wäre bei seiner Personalentscheidung auch nicht an das Gutachten der Weiterbestellungskommission gebunden gewesen. Es wäre diesem freigestanden, die Planstelle auch dann auszuschreiben, wenn sich aus dem Gutachten der Weiterbestellungskommission eine Eignung des Kl „im höchsten Ausmaß“ ergeben hätte. Aus einer Nichtweiterbestellung könne schon deshalb keine Amtshaftung abgeleitet werden, weil dem Kl jedenfalls die Bewerbung für die betreffende Stelle offen gestanden sei. Mit seiner freiwilligen Ruhestandsversetzung habe der Kl auch seine Schadensminderungspflicht verletzt.
Das Erstgericht erkannte mit Teilzwischenurteil das Zahlungsbegehren als dem Grunde nach berechtigt. [...] Das Berufungsgericht bestätigte diese E. [...] Der OGH erachtete die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Bekl zwar für zulässig, aber nicht berechtigt:
Rechtliche Beurteilung
Vorauszuschicken ist, dass die Bekl schon in ihrer Berufung weder die festgestellten Tatsachen noch die Beurteilung des Erstgerichtes bekämpft hat, dass das Gesamtkalkül der Weiterbestellungskommission auf einem gegen tragende Grundsätze der rechtsstaatlichen Ordnung verstoßenden Verfahren beruhte. Ebensowenig hat sich die Bekl gegen die klar erkennbare Annahme des Erstgericht gewen-478det, dass das Gesamtkalkül der Weiterbestellungskommission bei pflichtgemäßem Vorgehen auf „im höchsten Ausmaß geeignet“ gelautet hätte, wie dies später im Gutachten der Begutachtungskommission der Fall war. Schließlich wurde auch die Tatsachenfeststellung, wonach der Kl bei einem solchen Kalkül mit hoher Wahrscheinlichkeit für eine weitere Periode wiederbestellt und eine Ausschreibung unterblieben wäre, nicht bekämpft. Auch in ihrer Revision spricht die Bekl diese Fragen – mit Ausnahme der (im Ergebnis unerheblichen) Ausführungen gegen eine vom Berufungsgericht angenommene Befangenheit des Vorsitzenden der Weiterbestellungskommission – nicht an.
Wenn sie nun – entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen – vermeint, allfällige Mängel des Verfahrens bzw des Gutachtens der Weiterbestellungskommission seien unerheblich, weil Ziel des AusG lediglich die optimale Stellenbesetzung sei, weshalb der Schutzzweck der Ausnahmeregeln über die Weiterbestellung restriktiv auszulegen sei, ist ihr nicht zu folgen. Gleiches gilt für ihre Ausführung, es entspreche wohl nicht dem Willen des Gesetzgebers, dass es für den Amtsinhaber einer derartigen befristeten Planstelle ein besonders ausgestaltetes Verfahren geben solle, in dem seine Bewährung in dieser Funktion durch eine unabhängige Kommission überprüft wird; vielmehr würde damit dem DG lediglich noch einmal die Möglichkeit eingeräumt, seine E zu überdenken.
Dem hat das Berufungsgericht entgegengehalten, dass die Bestimmungen über das Weiterbestellungsverfahren weitgehend zwecklos wären, wenn damit nicht auch die Interessen des Funktionsinhabers geschützt würden, der sich in einer leitenden Funktion bereits fünf Jahre lang bewähren konnte; der Gesetzgeber hätte auf dieses Verfahren verzichten können, wenn man iSd Besetzung durch den bestmöglichen Bewerber dem Minister in jedem Fall das Recht zugestehen wollte, die Planstelle auch dann auszuschreiben, wenn sich der bisherige Inhaber in seiner Funktion bestens bewährt hat und mit dem höchstmöglichen Kalkül beurteilt wird.
Dieser Argumentation tritt der erkennende Senat grundsätzlich bei, zumal auch die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 481 BlgNR 17. GP 7, 11) ausdrücklich von einem Recht des Funktionsinhabers, eine ad hoc einzurichtende Kommission anrufen zu können, sprechen. Abgesehen von der (objektiv oft schwer feststellbaren; 1 Ob 273/01f) besten Eignung eines von mehreren höchstqualifizierten Bewerbern, stellt die langjährige Erfahrung und Bewährung in einer derartigen leitenden Funktion ein nicht unerhebliches Kriterium für eine (Weiter-)Bestellung dar, weil eben ein außenstehender Bewerber bei noch so guter Qualifikation mit den Vorgängen und den Mitarbeitern im betreffenden Bereich notwendigerweise weniger vertraut ist als der bisherige Amtsinhaber. Diesem Umstand soll ersichtlich durch das Weiterbestellungsverfahren, das ausschließlich dem bisherigen Funktionsträger zugänglich ist, Rechnung getragen werden. Auch wenn der Leiter der zuständigen Zentralstelle – aus welchen Gründen auch immer – an sich beabsichtigt, die betreffende Person nicht neuerlich (befristet) mit der Funktion zu betrauen, soll das Gutachten der Weiterbestellungskommission ersichtlich objektive Grundlagen für die anstehende Personalentscheidung schaffen, wohl nicht zuletzt auch, um sachfremde Motive für die beabsichtigte Nichtverlängerung auszuschließen. Entgegen der Auffassung der Bekl haben die Bestimmungen der §§ 16 bis 19 AusG daher durchaus den Zweck, dem bisherigen Planstelleninhaber die Chance zu geben, weiterbestellt zu werden, ohne sich einem Verfahren mit weiteren Konkurrenten stellen zu müssen, sofern er nachweisen kann, dass er sich in seiner Funktion bisher in höchstem Maße bewährt hat. Wird ihm diese Chance nun durch ein willkürliches bzw tragende Rechtsgrundsätze verletzendes Verfahren (vgl nur RIS-Justiz RS0102403 [insb T3]) vor der Weiterbestellungskommission genommen, hat er Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn die Kommission in der gebotenen Weise vorgegangen wäre.
Da nun im vorliegenden Fall feststeht, dass eine Ausschreibung unterblieben wäre, und der Kl mit hoher Wahrscheinlichkeit (vgl dazu nur RIS-Justiz RS0022825) weiter bestellt worden wäre, wenn ihm die Kommission das Kalkül der höchsten Eignung, das sich bei pflichtgemäßem Vorgehen ergeben hätte, zugestanden hätte, war die unterlaufene Pflichtwidrigkeit für den Verlust der Funktion als Sektionsleiter – und die damit verbundenen Vermögensnachteile – kausal. Darauf, ob es dem Minister freigestanden wäre, ungeachtet eines solchen Gutachtens eine Ausschreibung zu veranlassen, kommt es angesichts des festgestellten hypothetischen Kausalverlaufs nicht an.
In der vorliegenden E nahm der OGH einige wesentliche Klarstellungen vor: Er sprach aus, dass grundsätzlich Amtshaftungsansprüche an fehlerhafte Gutachten der Weiterbestellungskommission nach dem AusG anknüpfen können. Damit teilte das Höchstgericht die bereits von den Vorinstanzen getroffene Einschätzung. Verworfen wurde die sehr engagierte, aber zu sophistische Verteidigung des Rechtsträgers, der auf die umfangreichen politischen Gestaltungsmöglichkeiten des Ressortchefs verwiesen hatte: Festhalten an der Nichtverlängerung und Neuausschreibungsmöglichkeit auch bei Bewährung des bisherigen Planstelleninhabers „in höchstem Ausmaß“. BundesministerInnen können nämlich die Auswahl treffen, ob sie eine ausgeschriebene Position nun auch tatsächlich besetzen und eben mit welcher Person. Es besteht zwar kein Rechtsanspruch auf Aufnahme in den Bundesdienst bzw Ernennung von sich bereits im Bundesdienst befindlichen Beamten auf noch höhere Positionen und auch nicht auf immerwährende Beibehaltung von einmal eingenommenen Positionen. Vgl ausdrücklich § 15 Abs 1 AusG und VwGH 16.3.2005, 2005/12/0031: kein Rechtsanspruch eines Bewerbers auf Betrauung mit der ausgeschriebenen479Funktion oder dem Arbeitsplatz, keine Parteistellung. Das AusG selbst sieht ja grundsätzlich die Ausschreibungspflicht für die (idR auf fünf Jahre) befristete Betrauung mit Spitzen- und Führungsfunktionen vor. Dadurch soll hintangehalten werden, dass Veränderungen in der Führungsebene die längste Zeit nicht mehr stattfinden können, auch wenn Unzufriedenheit der Ressortleitung besteht. Gleichzeitig räumt aber das AusG dem politischen Entscheidungsträger, also idR dem Ressortchef nicht gewissermaßen unumschränkte Macht ein, was die Weiterbestellung betrifft. Rechtsstaatliche Grundsätze müssen zur Anwendung gebracht werden. Gewisse Mindestrechte bestehen auch für den gegenwärtigen Amtsinhaber. Dieser weist ein schützenswertes Interesse an der Beibehaltung seiner Führungsfunktion auf. Wenn er seine Position tadellos ausgeübt hat, soll er nicht einfach abberufen werden können. Dem stehen die Vorschriften des AusG (§§ 16-19) entgegen, insb über die Möglichkeit der Beantragung eines Gutachtens der Kommission betreffend die bisherige Eignung in der Funktion. Das AusG enthielt diesbezüglich noch keine hinreichenden Abgrenzungen, sodass die Klarstellungen, welche mit der vorliegenden höchstgerichtlichen E getroffen werden, sehr zu begrüßen sind. Daraus geht jedenfalls mit Deutlichkeit hervor, dass die Ablöse eines einmal bestellten Sektionsleiters nicht so einfach möglich ist, wenn sich dieser in seiner bisherigen Funktion bewährt hat. Eine Ablöse kommt nur dann infrage, wenn die vorzügliche Bewährung in der Funktion tatsächlich nicht erfolgt ist, der Sektionsleiter also nur in hohem Ausmaß zu überzeugen vermochte, nicht aber in höchstem.
Zu bedenken bleibt dabei aber freilich, dass das Amtshaftungsrecht nur Ausgleichsmöglichkeiten in Geld ermöglicht bzw die Feststellung der Haftung des Rechtsträgers auch für zukünftige Schäden. Nicht bewahren kann das Amtshaftungsrecht den Amtsinhaber davor, dass er – wie im Fall erfolgt – zu Unrecht nicht mehr weiter verlängert wird. In einer derartigen Konstellation bietet das Amtshaftungsrecht nur die Ausgleichsmöglichkeit vermögensrechtlicher Ansprüche. Die Gesetzesmaterialien (515 BlgNR 5. GP, Ausschussbericht) enthalten die folgenden grundsätzlichen Ausführungen: „Der Entwurf enthält keine Einschränkung hinsichtlich des Umfanges der Schadenspflicht, so dass also nach Maßgabe der Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches nicht nur der Ersatz des erlittenen Schadens gewährt wird, sondern auch der entgangene Gewinn zu ersetzen ist. Allerdings findet keine Versetzung in den vorigen Stand statt, vielmehr ist der Schaden in Geld zu ersetzen.
“
Bei Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen (Leistungsbegehren gerichtet auf Differenzbezüge sowie Feststellungsbegehren betreffend die Rechtsträgerhaftung für die Zukunft) kann es jedoch in manchen Fällen dazu kommen, dass ein noch nicht abgeschlossenes Bestellungsverfahren uU doch iSd Amtshaftungsklägers ausgeht, da seitens des Rechtsträgers sonst die begründete Sorge besteht, (noch höhere) Amtshaftungsansprüche auszulösen. Hier besteht dann eine gewisse „Umwegrentabilität“ der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen.
Dass dem Funktionsinhaber schon allein deshalb kein Schadenersatzanspruch zustünde, weil ihm ohnedies die Bewerbungsmöglichkeit um die dann ausgeschriebene Stelle offenstand, ist so nicht richtig. Zwar kann es der Dienstbehörde grundsätzlich nicht verwehrt werden, sich redlich darum zu bemühen, den am besten geeigneten Bewerber für eine auszuschreibende Planstelle, zumal Führungsposition, zu finden (Ziehensack, AHG § 1 Rz 1446). Allerdings ist von einem unfairen Beförderungsverfahren auch dann auszugehen, wenn eine Dienstbehörde ein Ausschreibungsverfahren ohne ersichtlichen objektiv nachvollziehbaren Grund ein- oder sogar mehrmals wiederholt, obwohl sich bereits beim ersten Ausschreibungsverfahren zumindest ein sehr guter geeigneter Kandidat gefunden hat (Ziehensack, aaO Rz 1445). In dessen Rechtssphäre wird nämlich dann eingegriffen, weil er bei ein- oder mehrmaliger Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens angesichts der Möglichkeit des Hinzutretens weiterer starker Bewerber riskiert, das Verfahren nicht mehr für sich entscheiden zu können (Ziehensack, aaO).“
Die Bedeutung der vorliegenden E geht über den entschiedenen Fall hinaus, zumal zahlreiche vergleichbare bzw ähnliche Konstellationen denkbar erscheinen und sich auch dort die hier gefundene480Lösung abzeichnet. Wegen der über den (Einzel-)Fall hinausreichenden Bedeutung wurde die Revision auch vom Berufungsgericht zugelassen und vom OGH angenommen. Vgl den umfangreichen Anwendungsbereich des AusG, also insb betreffend sämtliche AkademikerInnen-Planstellen ab Bewertung A1/5 in Zentralstellen (BM), aber regelmäßig auch relevant für nachgeordnete Dienststellen (dort für die Leitung derselben und andere höher bewertete Positionen). Die Verletzung tragender Verfahrensgrundsätze wurde darin erblickt, dass zwei von vier Mitgliedern (darunter der Vorsitzende mit der bei Pattstellung entscheidenden Stimme, sogenanntes Dirimierungsrecht) der Weiterbestellungskommission sich trotz entsprechender Gründe iSd § 7 AVG (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 7 Rz 14 mwN) nicht für befangen erklärt hatten und die Kommission auch keine ordentlichen verfahrensmäßigen Erhebungen durchgeführt hatte, um den Sachverhalt hinreichend abzuklären und der (befangene) Vorsitzende seine persönliche Meinung zum Maßstab für die Gutachtensbegründung einschließlich des Kalküls nahm, welche Einschätzung dann im Gerichtsverfahren der (Wahrheits-)Überprüfung nicht standhielt. In manchen Bestellungsverfahren, wie etwa bei SchulleiterInnen, kommt Kommissionen ein Äußerungsrecht zu, auf welche der Rechtsträger keinen Einfluss, insb keinen (Weisungs-)Durchgriff, hat. Für diese, ebenso wie insb bei den unabhängigen und explizit in ihrer Funktion weisungsfrei gestellten DN-Vertretungsorganen, kommt daher eine Rechtsträgerhaftung im Wege der Amtshaftung nicht in Betracht.
Wie die E zeigt, rächt es sich, wenn der Gesetzgeber – hier des AusG – nicht hinreichend deutlich herausarbeitet, welche Anordnungen er zu treffen gedenkt: Soll nun ein Rechtsanspruch der bestellten Führungskraft auf Verlängerung bestehen oder nicht? Der Gesetzeswortlaut (§ 15 Abs 1 AusG, vgl auch § 4 BDG) und die Rsp (VwGH 16.3.2005, 2005/12/0031; VwGH 2.7.2009, 2009/12/0056; OGH 24.11.2011, 1 Ob 210/11f uva) verneinen zwar einen Rechtsanspruch auf Aufnahme in den öffentlichen Dienst sowie auf Beförderung in demselben, gelangen jedoch in Abkehr davon in diversen Fällen zu Amtshaftungsansprüchen bei (qualifiziert) rechtswidriger Durchführung des Bewerbungsverfahrens bzw – wie hier – des Weiterbestellungsverfahrens. Nicht nur die Rechtswidrigkeit des Ernennungsergebnisses, sondern auch die des Ernennungsvorgangs kann haftungsbegründend sein, weil der vom Gesetz gewährte Rechtsschutz im Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Verfahrens besteht, welche sich auch auf (zB Weiterbestellungs-)Kommissionen mit bloß beratender Funktion erstreckt. Von letzteren darf ebenfalls kein schadenskausales willkürliches Verhalten gesetzt werden, andernfalls der Amtshaftungsschutz einsetzt. Dies gilt aber freilich nur für Tätigkeiten von Organen des Rechtsträgers, nicht etwa von unabhängigen DN-Vertretungsorganen, auf welche der Rechtsträger keinen (Weisungs-)Durchgriff hat.