Entgeltnachzahlung nach Kündigungsanfechtung – Wann tritt Fälligkeit ein?
Autor: DOMINIK PRANKL
aus: DRdA 3/2021
Der OGH vertrat in der Entscheidung 8 ObS 10/15a vom 29.9.2015 die Auffassung, der Entgeltnachzahlungsanspruch des AN (§ 1155 ABGB) werde im Falle einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung (§ 105 Abs 3 ArbVG) erst mit Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils fällig. Diese Rechtsauffassung soll einer kritischen Überprüfung unterzogen und aufgezeigt werden, dass die besseren Gründe für zeitabschnittsbezogene Fälligkeit des Entgelts sprechen. Dies hat ua zur Folge, dass der AN für die Dauer des Anfechtungsverfahrens einen Anspruch auf Verzugszinsen hat.
Einleitung
Die Entscheidung OGH 8 ObS 10/15a
Kritische Würdigung
Vorbemerkungen
Konstruktion der Kündigungsanfechtung
Fälligkeit nach Rechtskraft bewirkt Änderung des funktionellen Synallagmas
Unsachliche Ungleichbehandlung von Feststellungs- und Rechtsgestaltungsklagen
Begünstigung des in erster Instanz obsiegenden AN
Entgeltnachzahlung und Verjährung – Gemeinsame Geltendmachung von Anfechtung und Entgelt?
Ergebnis
Obsiegt der AN im Kündigungsanfechtungsverfahren (§ 105 Abs 3 ArbVG), lebt das Arbeitsverhältnis rückwirkend mit all seinen Rechten und Pflichten wieder auf. Der AN hat für den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Rechtskraft des Anfechtungsurteils einen Anspruch auf Nachzahlung des Entgelts, wobei von der hA* § 1155 ABGB (und nicht etwa § 1419 ABGB*) als Anspruchsgrundlage herangezogen wird. Das Risiko des Unterbleibens der Dienstleistung wegen einer im Ergebnis rechtsunwirksamen Kündigung wird der Sphäre des AG zugewiesen.* Dem AN gebührt jenes Entgelt, das er – hätte er die Dienste verrichtet 196 – in diesem Zeitraum ins Verdienen gebracht hätte (Entgeltausfallprinzip)* Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er sich infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart, durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (§ 1155 Abs 1 2. HS ABGB).
Laut einer jüngeren E des OGH soll der Nachzahlungsanspruch im Falle einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung (erst) mit Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils fällig werden. Obwohl diese Auffassung zur Folge hat, dass der AN für den Zeitraum des Kündigungsschutzprozesses keine Verzugszinsen beanspruchen kann, ist diese E – soweit ersichtlich – in der Literatur5) bislang nicht auf Kritik gestoßen. In der Folge soll aufgezeigt werden, dass die besseren Gründe für eine zeitabschnittsbezogene Fälligkeit nach Maßgabe des Arbeitsvertrages und den ergänzenden (relativ-zwingenden) gesetzlichen Bestimmungen (zB § 15 AngG) sprechen. Eine Geltendmachung des Entgeltanspruchs kann – den Fall des stattgebenden, wegen § 61 Abs 1 Z 1 ASGG vorläufig verbindlichen Ersturteils ausgenommen – freilich erst nach Rechtskraft des Anfechtungsurteils erfolgen, weil erst dadurch das Arbeitsverhältnis rückwirkend wiederauflebt.
Der OGH-E 8 ObS 10/15a vom 29.9.2015, die Anlass für diese Abhandlung ist, lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der klagende AN wurde am 27.12.2011 mit Wirkung zum 15.2.2012 gekündigt; er focht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 9.12.2013 wurde die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt. Am 20.6.2013 – sohin während des Kündigungsanfechtungsverfahrens – war über das Vermögen der AG ein Insolvenzverfahren eröffnet worden, das zur Betriebsschließung und zum Austritt des AN gem § 25 IO (22.7.2013) führte. Für seinen aus der erfolgreichen Kündigungsanfechtung resultierenden Entgeltnachzahlungsanspruch beantragte der AN ab 16.2.2012 die Zuerkennung von Insolvenz-Entgelt. Betreffend den Zeitraum vom 16.2.2012 bis zum 30.11.2012 wurden dem AN von der bekl IEF-Service GmbH Ansprüche mit dem Argument versagt, dass diese Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate vor Insolvenzeröffnung fällig geworden und daher gem § 3a IESG nicht gesichert seien. Da mit der Anfechtungsklage kein Zahlungsbegehren verbunden worden sei, sei binnen sechs Monaten ab Fälligkeit auch keine gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Satz 2 IESG erfolgt.
Der OGH hielt zunächst – in Übereinstimmung mit der hL und in Fortführung seiner bisherigen Rsp6) – fest, dass § 1155 ABGB im Falle eines stattgebenden Anfechtungsurteils eine Entgeltnachzahlungsverpflichtung des AG begründe, wobei die Nachzahlungsverpflichtung an das Wirksamwerden des stattgebenden Anfechtungsurteils geknüpft sei. Abgesehen von der Sonderregelung des § 61 ASGG komme es dafür auf die Rechtskraft des Anfechtungsurteils an. Das effektive, unwiderrufliche Aufleben des Arbeitsverhältnisses erfolge erst durch dieses Urteil. Weder § 61 ASGG noch § 1155 ABGB würden für eine zeitabschnittsbezogene (tägliche oder monatliche) Fälligkeit der laufenden Entgeltansprüche schon während des Anfechtungsverfahrens sprechen. Als Ergebnis lasse sich sohin – so der OGH – festhalten, dass im Falle einer erfolgreichen Kündigungsanfechtungsklage die nach § 1155 ABGB nachzuzahlenden Entgeltansprüche allgemein mit der Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils fällig würden. Für den Anlassfall bedeute dies, dass die zugrunde liegenden Ansprüche an sich erst im Dezember 2013 fällig geworden wären. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund vorzeitigen Austritts des Kl (§ 25 IO) schon vor Rechtskraft des Anfechtungsurteils geendet habe, seien die in Rede stehenden Ansprüche aber bereits mit diesem Zeitpunkt fällig geworden.
Wenngleich die Fälligkeit des Nachzahlungsanspruchs in dieser E vor dem Hintergrund einer verjährungsrechtlichen Frage im Kontext der Insolvenz-Entgeltsicherung thematisiert wurde, ist diese Fragestellung in einem anderen Bereich praktisch von erheblich größerer Bedeutung:* An die Fälligkeit knüpft auch die Pflicht des Gläubigers zur Zahlung von Verzugszinsen an.* Ist der AG im Fälligkeitszeitpunkt mit der Entgeltzahlung säumig, so gebühren dem AN – abhängig davon, ob der Zahlungsverzug rechtlich vertretbar* ist – Verzugszinsen 197 iHv 9,2 % über dem Basiszinssatz (§ 49a ASGG) oder 4 % (§ 1333 Abs 1 iVm § 1000 Abs 1 ABGB), jeweils per annum. Würde der Nachzahlungsanspruch im Falle einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung erst mit Rechtskraft des Rechtsgestaltungsurteils fällig, entginge dem AN – insb bei längerer Prozessdauer und Anwendbarkeit des erhöhten Zinssatzes (Regelfall) – ein beträchtlicher Zinsertrag. Dies gälte nicht nur für die Kündigungsanfechtung wegen Sozial- oder Motivwidrigkeit (§ 105 Abs 3 ArbVG), sondern für alle Fälle, in denen eine Geltendmachung des Bestandschutzes durch Rechtsgestaltungsklage vorgesehen ist (Kündigungsanfechtung in Diskriminierungsfällen* etc).
Im Folgenden (Pkt 3.2. bis 3.5.) werden Argumente gegen den vom OGH in 8 ObS 10/15a vertretenen Rechtsstandpunkt angeführt. Unter Pkt 4. wird überdies dargelegt, dass eine rückwirkende zeitabschnittsbezogene Fälligkeit des Entgelts in 8 ObS 10/15a nicht dazu geführt hätte, dass der AN für den klagsgegenständlichen Zeitraum keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt gehabt hätte. Dies wird genutzt, um auch zur Frage Stellung zu beziehen, ob der AN Anfechtung und Entgeltnachzahlung in einer Klage (objektive Klagenhäufung) geltend machen kann oder allenfalls sogar geltend machen muss.
Gegen den Eintritt der Fälligkeit des Entgelts erst mit Rechtskraft des Urteils über die Anfechtung spricht zunächst die Konstruktion der Kündigungsanfechtung. Nach völlig hA* wird die Kündigung durch die erfolgreiche Kündigungsanfechtung rückwirkend (ex tunc) vernichtet. Rechtlich geht man also davon aus, als wäre eine Kündigung nie erfolgt. Die Rückwirkung folgt mE nicht zwingend aus § 105 Abs 7 ArbVG, weil die Formulierung, wonach die Kündigung im Falle der Stattgabe der Anfechtungsklage „rechtsunwirksam ist“, durchaus iS einer pro futuro-Wirkung gelesen werden könnte.* Wohl aber sprechen § 62 Abs 3 ASGG* und allgemein der Zweck der Kündigungsanfechtung für die Rückwirkung. Gem § 62 Abs 3 ASGG wirken Urteile in betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten (§ 50 Abs 2 ASGG) nicht zurück;* Urteile über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sind von dieser Anordnung aber explizit ausgenommen. Außerdem bestünde im Falle einer bloßen ex nunc-Wirkung der Anfechtung eben kein Nachzahlungsanspruch des AN, was die Effizienz des Kündigungsschutzes massiv schwächen würde und – um die etwas überspitzte Formulierung Rebhahns* aufzugreifen – vom AG geradezu als Einladung aufgefasst werden könnte, bei Kündigungen nicht auf § 105 Abs 3 Bedacht zu nehmen, weil er sich so zumindest für die Prozessdauer vom Arbeitsverhältnis befreien könnte.
Geht man nun ex post von einem durchgängigen Arbeitsverhältnis aus und wendet für den Zeitraum der Nichtbeschäftigung § 1155 ABGB an, so spricht das – entgegen der Ausführungen des OGH – mE sehr wohl für eine zeitabschnittsbezogene Fälligkeit des Entgelts. § 1155 Abs 1 ABGB gewährt dem AN bei Unterbleiben der Leistung aus in der Sphäre des AG liegenden Gründen (Leistungsbereitschaft des AN vorausgesetzt; dazu sogleich unten) einen Entgeltanspruch nach Maßgabe des Arbeitsvertrages. Bei § 1155 Abs 1 ABGB handelt es sich nämlich – was in der Literatur* stets besonders betont wird – um einen Erfüllungsanspruch, der ein bestehendes Vertragsverhältnis voraussetzt. Wenn der Anspruch als vertraglicher Erfüllungsanspruch eingeordnet wird, muss sich auch die Leistungszeit nach dem Vertrag (und den allenfalls ergänzenden relativ-zwingenden arbeitsrechtlichen Vorschriften) bestimmen. Für eine fälligkeitsändernde Wirkung des § 1155 Abs 1 ABGB bestehen hingegen keine Anhaltspunkte.*
Der OGH beruft sich zur Begründung seiner Ansicht vor allem auf die Ausführungen von Rebhahn,18)* wonach die rechtskräftige Aufhebung der Kündigung dem AN grundsätzlich den Anspruch auf Nachzahlung des Entgelts gebe, wobei Anspruchsgrundlage § 1155 ABGB sei (das Wort „Nachzahlung“ ist in der Urteilsbegründung unterstrichen, womit wohl die Aufmerksamkeit auf die von Rebhahn gewählte Semantik gelenkt werden soll). Die Anfechtung (gemeint: für sich allein) gebe dem AN weder einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung noch auf Zahlung des laufenden Entgelts. Daraus, sowie aus dem Hinweis von Rebhahn, dass der AN im Falle eines stattgebenden, noch nicht rechtskräftigen Anfechtungsurteils wegen § 61 ASGG sogar schon während des laufenden Anfechtungsverfahrens Anspruch auf das Entgelt nach § 1155 ABGB habe, erhelle laut OGH, dass Rebhahn nicht von einer laufenden, zeitabschnittsbezogenen Fälligkeit der Entgeltansprüche während des laufenden Anfechtungsverfahrens, sondern von einer Fälligkeit erst mit Wirksamwerden des Anfechtungsurteils ausgehe.
Der Verweis auf Rebhahn (der sich zur Frage der Fälligkeit des Nachzahlungsanspruchs im Übrigen gar nicht explizit äußert) vermag mE deshalb nicht zu überzeugen, weil der fehlende Entgeltzahlungsanspruch des AN während des laufenden Anfechtungsverfahrens (auch nach Rebhahn*) Folge des Umstandes ist, dass die Aufhebung der Kündigung 198 als rechtsgestaltende Entscheidung qualifiziert wird. Dass die Geltendmachung des Entgelts für den Zeitraum des Anfechtungsverfahrens – von § 61 ASGG abgesehen – eine rechtskräftige E voraussetzt, leuchtet vor diesem Hintergrund ein, weil erst durch diesen konstitutiven Akt das Arbeitsverhältnis (rückwirkend) wiederauflebt, das die Grundlage für eine Anwendung des § 1155 ABGB bildet. Insofern ist es semantisch auch richtig, von einer „Nachzahlung“ des Entgelts zu sprechen. Über die Frage der Fälligkeit ist damit aber keine Aussage getroffen. Richtigerweise – und hier kann wieder an die obigen Ausführungen angeschlossen werden – spricht die rückwirkende Anwendung des § 1155 ABGB gegen den vom OGH eingenommenen Standpunkt.
Voraussetzung für den Entgeltanspruch trotz unterbliebener Dienste gem § 1155 Abs 1 ABGB ist die Leistungsbereitschaft des AN (arg: „wenn er zur Leistung bereit war“
). Die Rsp* und ein Teil der Literatur* gehen – prima vista konsequent – davon aus, dass auch der Entgeltnachzahlungsanspruch im Fall einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung von der Leistungsbereitschaft des AN während des Kündigungsschutzprozesses abhängt. Wie man sich dies im Detail vorzustellen hat, wird aber nicht thematisiert. So beschränkte sich der OGH in 8 ObS 10/15a auf den Hinweis, dass für den Erfüllungsanspruch nach § 1155 ABGB im Allgemeinen Leistungsbereitschaft des AN maßgebend sei, wobei diese bei einer Anfechtungsklage durch die Klagsführung zum Ausdruck komme (womit freilich nichts über die Handhabung der Leistungsbereitschaft, sondern nur über deren Bekundung gesagt ist).
Geht man von dieser Prämisse aus, bewirkte die Nichterstreckung der Rückwirkung der erfolgreichen Kündigungsanfechtung auf die Fälligkeit des Entgelts mE eine Störung des zwischen AN und AG ausgehandelten funktionellen Synallagmas. Setzt man nämlich für den Entgeltanspruch Leistungsbereitschaft während des Anfechtungsverfahrens voraus, so erbringt der AN dadurch laufend eine Leistung. Obsiegt er im Prozess, so erhält er aufgrund der aufgeschobenen Fälligkeit und des daraus resultierenden Entfalls des Anspruchs auf Verzugszinsen für die Dauer des Verfahrens nicht die vertraglich geschuldete Gegenleistung. Zur Gegenleistung zählt schließlich auch der (verschuldensunabhängige) Sekundäranspruch* des AN auf Verzugszinsen bei Säumnis mit der Entgeltzahlung. Die Leistungszeit würde aus dem arbeitsvertraglichen Synallagma herausgelöst.
Gegen das Erfordernis der Leistungsbereitschaft während des Anfechtungsverfahrens bestehen aber grundsätzliche Einwände. Die Problematik liegt zum einen darin, dass unter Leistungsbereitschaft iSd § 1155 Abs 1 ABGB gemeinhin die Bereitschaft des AN, die vertraglich geschuldete Leistung aufzunehmen, verstanden wird.* Ein Vertragsverhältnis als Leistungsrahmen besteht aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Anfechtungslösung während des Kündigungsschutzprozesses aber gerade nicht. Aus diesem Grund lehnt etwa Rebhahn* eine Obliegenheit des AN, während des Anfechtungsverfahrens im Rahmen des strittigen Arbeitsverhältnisses arbeitsbereit zu sein, ab. Löschnigg* setzt Leistungsbereitschaft für den Nachzahlungsanspruch zwar voraus, gesteht aber ein, dass es sich dabei um eine Fiktion handle. Er formuliert das Tatbestandsmerkmal der Leistungsbereitschaft daher im Konjunktiv: Hätte der AG das Dienstverhältnis nicht gelöst, dann wäre der AN auch leistungsbereit gewesen.
ME spricht aber vor allem folgende Erwägung dafür, von der Leistungsbereitschaft Abstand zu nehmen: Geht man mit der wohl hA* davon aus, dass der AN – sofern ihm vom AG keine Arbeit zugewiesen wird – die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis schon mit der Leistungsbereitschaft erfüllt, müsste ihm für die Zeit des Kündigungsschutzprozesses ein unbedingter Entgeltanspruch zustehen. Ein vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses unabhängiger Entgeltanspruch wird außerhalb des Anwendungsbereiches des § 61 ASGG (der erst mit dem erstinstanzlichen Urteil eröffnet sein kann) aber abgelehnt.*
Das hier ins Treffen geführte Argument über die Störung des Synallagmas ist mE aber dennoch beachtlich, weil den AN während des Anfechtungsverfahrens jedenfalls die gesetzliche – und daher wohl unabhängig vom Bestehen eines Vertragsverhältnisses bestehende* – Obliegenheit zu anderweitigem Erwerb trifft. Verletzt der AN diese Obliegenheit, führt dies aufgrund der Anrechnungsregelung des § 1155 Abs 1 2. HS ABGB, die ua die Anrechnung absichtlich versäumten Erwerbes anordnet, zur Anspruchsminderung. Dass die Anrechnung zeitabschnittsbezogen erfolgt, dh Referenzzeitraum für die Anrechnung stets der konkrete Zeitabschnitt ist, für den der AN jeweils sein Entgelt zu fordern berechtigt war* (und nicht die gesamte Dauer des Anfechtungsverfahrens zu einem einheitlichen Betrachtungszeitraum zusammengezogen wird), spricht ebenfalls dafür, dass es auch hinsichtlich des von § 1155 Abs 1 2. HS 199 ABGB vorausgesetzten Entgeltanspruchs im Fall einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung bei der vertraglich vereinbarten Fälligkeit bleibt.
Die Rechtsansicht des OGH führte außerdem zu einer Ungleichbehandlung von mE wertungsmäßig gleichgelagerten Bestandschutzverfahren. Während bei Anfechtungsklagen Fälligkeit erst mit Rechtskraft des Rechtsgestaltungsurteils einträte, bliebe es bei Feststellungsklagen (hier erfolgt ex definitione keine Änderung der Rechtslage30)*) bei der zeitabschnittsbezogenen Fälligkeit. Dem AN, der die Kündigung mit dem Argument der Sozial- oder Motivwidrigkeit bekämpfte, stünden Verzugszinsen sohin erst ab rechtskräftigem Verfahrensabschluss zu, wohingegen dem AN, der eine Missachtung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens (§ 105 Abs 1 ArbVG) oder der Regelungen über Massenkündigungen (§ 45a AMFG) behauptet, Verzugszinsen pro rata temporis zustünden. Die unterschiedliche rechtstechnische Konstruktion des Bestandschutzes bietet mE aber keinen Anlass zur Annahme, der Gesetzgeber habe damit unterschiedliche materiell-rechtliche Rechtsfolgen (etwa hinsichtlich der Verzugsfolgen) angestrebt. Schon V. Steininger* hat darauf hingewiesen, dass die Konstruktionsunterschiede beim Bestandschutz nicht überbewertet werden dürften und es sich dabei letztlich für den Gesetzgeber mehr oder minder um eine „Geschmacksfrage“ handle. Angesichts der kurzen Anfechtungsfristen erscheint es mir naheliegend, dass sich der Gesetzgeber in § 105 Abs 3 ArbVG vorwiegend aus Rechtssicherheitserwägungen für die Anfechtungskonstruktion entschieden hat, wobei – ganz iS Steiningers – zuzugestehen ist, dass man dieses Ziel auch mit einer Feststellungsklage, verbunden mit kurzen Aufgriffsfristen, erreichen hätte können.
Die vom OGH vertretene nachträgliche Fälligkeit hat auch eine Ungleichbehandlung des bereits in erster Instanz (und schließlich endgültig) und des erst in höherer Instanz (und schließlich endgültig) obsiegenden AN zur Konsequenz. Gibt das Erstgericht der Anfechtung Folge, wird der AN aufgrund der vorläufigen Gestaltungswirkung des Urteils (§ 61 Abs 1 Z 1 ASGG) noch während des laufenden Kündigungsschutzprozesses in die Lage versetzt, den daraus resultierenden Entgelt anspruch geltend zu machen.* Leistet der AG nicht termingerecht (wobei die arbeitsvertragliche Leistungszeit maßgeblich ist), stehen dem AN selbstverständlich bereits für die weitere Verfahrensdauer Verzugszinsen zu. Der AN, dessen Anfechtungsklage erst in höherer Instanz (oder nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils im zweiten Rechtsgang beim Erstgericht*) Erfolg hat, kommt hingegen nicht in den Genuss von Verzugszinsen. Eine – endgültige und nicht bloß vorläufige – materiell-rechtliche Differenzierung nach Maßgabe des Prozessausgangs in erster Instanz erscheint nicht sachgerecht.
Es gilt jedoch zu betonen, dass die hier vertretene Auffassung – rückwirkende Fälligkeit pro rata temporis – in 8 ObS 10/15a zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Zu bedenken ist nämlich, dass eine erfolgreiche Geltendmachung des Entgeltnachzahlungsanspruchs (außer im Fall des § 61 Abs 1 Z 1 ASGG; dazu unten) erst nach rechtskräftiger Rechtsgestaltung möglich ist, weil erst dadurch eine Reaktivierung des Arbeitsverhältnisses (Voraussetzung für § 1155 ABGB) erfolgt. Die urteilsmäßige Rechtsgestaltung bewirkt nun zwar die rückwirkende zeitabschnittsbezogene Fälligkeit; Verjährungsprobleme bestehen aber deshalb nicht, weil der Beginn der Verjährungsfrist allgemein an die objektive Möglichkeit der Rechtsausübung anknüpft.* Die Rechtsverfolgungsmöglichkeit hinsichtlich des Entgeltnachzahlungsanspruchs besteht grundsätzlich aber erst nach rechtskräftiger Rechtsgestaltung. Die in § 3a Satz 1 IESG vorgesehene Sechsmonatsfrist läuft sohin im Fall einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung erst ab Rechtskraft des Anfechtungsurteils. Umgekehrt wird man aus ebendiesem Grund in einer eventualiter erhobenen Entgeltklage (dazu sogleich) keine gerichtliche Geltendmachung iSd § 3a Satz 2 IESG sehen können.
Gegen den hier eingenommenen Standpunkt, die Verjährungsfrist (sowohl jene des § 1486 Z 5 ABGB wie jene des § 3a Abs 1 IESG) beginne erst mit Rechtskraft des Anfechtungsurteils zu laufen, kann auch nicht eingewendet werden, der AN könne die Entgeltklage mit der Anfechtungsklage verbinden, dh beide Ansprüche im Wege objektiver Klagenhäufung gemeinsam geltend machen.*
ME ist eine derartige Kombination nur als positiv-bedingte Eventualklage*denkbar, weil der Entgeltnachzahlungsanspruch schließlich nur dann besteht, wenn das Vertragsverhältnis als Folge der erfolgreichen Anfechtung rückwirkend auflebt. Vergegenwärtigt man sich die Bedingung, von deren 200 Eintritt die Behandlung des Eventualbegehrens abhängig wäre, fällt auf, dass sich diese wesentlich vom Grundtypus der Eventualklage unterscheidet. Definitionsgemäß wird das Eventualbegehren nämlich für den Fall gestellt, dass das Hauptbegehren iS einer Abweisung oder (ausnahmsweise) Stattgabe spruchreif ist.* Bedingung ist also die Spruchreife. In der hier interessierenden Konstellation kommt die Spruchreife als innerprozessuale Bedingung hingegen deshalb nicht in Betracht, weil der auf § 1155 Abs 1 ABGB gestützte Anspruch die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung (Rechtsgestaltung) voraussetzt. Die Änderung der materiellen Rechtslage erfolgt bei der Kündigungsanfechtung – allgemeinen Grundsätzen folgend – aber erst mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft.* Formulierte der AN die Spruchreife des Anfechtungsbegehrens iS einer Stattgabe als Bedingung für die Behandlung des Eventualbegehrens, müsste das Entgeltnachzahlungsbegehren prozessual zwar behandelt, mangels aktuell bestehenden Arbeitsverhältnisses aber inhaltlich abgewiesen werden.*
Eine Eventualklagenhäufung scheidet deshalb aber nicht kategorisch aus, weil als Bedingung die rechtskräftige Stattgabe des Anfechtungsbegehrens mit Teil - urteil (§ 391 Abs 1 ZPO) formuliert werden könnte. Nach der Rsp* sind auch Haupt- und Eventualbegehren als „mehrere in derselben Klage geltend gemachte Ansprüche“ iSd § 391 Abs 1 ZPO anzusehen, weshalb ein Teilurteil erlassen werden kann, wenn nur das Hauptbegehren spruchreif ist. Da der AN in Rechtsstreitigkeiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, in denen auch andere Ansprüche Streitgegenstand sind, ein Antragsrecht hinsichtlich der Fällung eines Teilurteils über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hat (§ 60 ASGG), kann ein solches – anders als im allgemeinen ZPO-Verfahren, das die Fällung eines Teilurteils dem pflichtgebundenem Ermessen des Gerichts anheimstellt* (wobei die Unterlassung desselben aufgrund der Einordnung als prozessleitende Verfügung von den Parteien nicht aufgegriffen werden kann*) – auch erzwungen werden. Da der Geltendmachung des Entgeltnachzahlungsanspruchs bis zur Rechtkraft des Teilurteils ein rechtliches Hindernis (Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses) entgegensteht, kann die Verjährung freilich auch bei gemeinsamer Geltendmachung erst mit ebendiesem Zeitpunkt beginnen.
Auch wenn die Möglichkeit der gemeinsamen Geltendmachung von Anfechtung und Entgeltnachzahlung besteht, ist sie für den AN idR unattraktiv, weil mit ihr ein erhebliches Kostenrisiko verbunden ist. Der VwGH geht nämlich in stRsp* unter analoger Anwendung des § 56 Abs 1 JN davon aus, dass bei einem nicht auf einen Geldbetrag gerichteten Hauptbegehren (hier: Anfechtung), das mit einem auf einen Geldbetrag gerichteten Eventualbegehren kombiniert wird (hier: Entgeltzahlung), der Geldwert des Eventualbegehrens als Bemessungsgrundlage für die Gerichtsgebühren heranzuziehen ist. Ob es zu einer tatsächlichen Behandlung des Eventualbegehrens kommt, soll nach der Rsp nicht entscheidend sein. Das Problem dabei ist, dass diesfalls die Gerichtsgebührenbefreiung, die ua für Klagen, mit denen der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht wird, vorgesehen ist, (§ 16 Abs 1 Z 1 lit a GGG iVm Anm 8 zu TP 1 GGG) nicht greift. Klagen, mit denen ein Geldbetrag begehrt wird (was im konkreten Fall aufgrund der gerichtsgebührenrechtlichen Relevanz des Eventualbegehrens der Fall wäre), sind von ihr nämlich explizit ausgenommen („soweit in diesen Fällen nicht ein Geldbetrag [...] Gegenstand der Klage ist“). Bei einer Kombination von Rechtsgestaltungs- und Entgeltzahlungsklage in Form einer Eventualklage fällt der AN daher um die Gerichtsgebührenbefreiung um, die ihm einen niederschwelligen Zugang zum Recht ermöglichen soll.* Diese Überlegungen sprechen letztlich auch dafür, dass es dem AN nach der gesetzgeberischen Wertung nicht zum Nachteil gereichen soll, wenn er Vorsicht walten lässt, zunächst nur eine Anfechtungsklage erhebt und erst im Falle des rechtskräftigen Obsiegens die Entgeltnachzahlungsklage folgen lässt.* 201
Etwas anders ist die Situation, wenn das Erstgericht (mit seinem ersten Urteil*) der Anfechtungsklage stattgibt, weil das Ersturteil gem § 61 Abs 1 Z 1 ASGG vorläufig verbindlich ist. Die fristgerechte Berufung hemmt nur den Eintritt der Rechtskraft, nicht aber den Eintritt der Verbindlichkeit der Feststellung, den der Rechtsgestaltungswirkung oder den der Vollstreckbarkeit. Die vorläufige Verbindlichkeit des Urteils – das gilt auch für die Rechtsgestaltungswirkung – beginnt mit dessen Wirksamkeit gegenüber den Parteien. Bei mündlicher Verkündung könnte der Richter die Verhandlung über den eventualiter geltend gemachten Entgeltanspruch also sogleich, sonst nach Zustellung des Urteils* an die Parteien fortführen.
Im Kontext der vorläufigen Verbindlichkeit des Ersturteils stellt sich die Frage, ob das erstinstanzliche stattgebende Urteil über die Anfechtung die Verjährungsfrist für den Entgeltanspruch in Gang setzt. Da das Arbeitsverhältnis vorläufig in Takt ist, ist eine Geltendmachung des Entgeltanspruchs zweifelsfrei möglich (und von § 61 ASGG ja auch bezweckt).*
Sofern der AN dadurch einen vom endgültigen Ausgang des Anfechtungsverfahrens unabhängigen Entgeltanspruch erwirbt, ist diese Frage ohne Zweifel zu bejahen. Einen unbedingten Entgeltanspruch erwirbt der AN jedenfalls, soweit seine Dienste während des weiteren Verfahrens vom AG tatsächlich in Anspruch genommen werden. Eine Rückforderung ist hier aufgrund des stattfindenden Leistungsaustausches selbst dann ausgeschlossen, wenn der AN schlussendlich unterliegt.* Für den Fall, dass der AN trotz vorläufig fortbestehenden Arbeitsverhältnisses nicht beschäftigt wird, soll der AG nach einem Teil der (vor allem älteren) Literatur* und Rsp* zur bereicherungsrechtlichen Rückforderung zwischenzeitlich geleisteten Entgelts zuzüglich Zinsen berechtigt sein. Als Anspruchsgrundlage wird auf die condictio causa finita (§ 1435 ABGB) rekurriert: Durch das endgültige abweisende Urteil sei der rechtliche Grund, das Entgelt zu behalten, weggefallen.* Nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht,* der mE zuzustimmen ist, trifft den AN für den Zeitraum zwischen stattgebendem Ersturteil und rechtskräftiger abweisender Endentscheidung hingegen keine Rückzahlungspflicht. Von Kodek* wurde für diese Sichtweise ins Treffen geführt, dass § 61 ASGG einen Schwebezustand beseitigen wolle und insofern materielles Zwischenrecht begründe, das die Rechtsverhältnisse bis zur endgültigen Endentscheidung ordne. Würde der vorläufige Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch ein abweichendes Endurteil rückwirkend beseitigt, so würde dies drauf hinauslaufen, dass der Schwebezustand eben doch bis zur Endentscheidung bestehe.* Überzeugend ist auch das Argument, dass eine Unterscheidung nach der Entgegennahme/Nichtentgegennahme der Arbeitsleistung den vom Gesetz intendierten Existenzschutz in die Hände des AG legen würde.* In diesem Zusammenhang wird zutreffend darauf hingewiesen, dass durch das stattgebende Ersturteil vorläufig der Fortbestand des arbeitsvertraglichen Synallagmas ausgesprochen wird und der AN – worauf oben schon näher eingegangen wurde – seinen Entgeltanspruch bei Nichtannahme der Arbeitsleistung schon mit der Arbeitsbereitschaft erwirbt.* Nach dieser Ansicht besteht eine Entgeltrückzahlungsverpflichtung des AN nur für den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Wirksamwerden des erstinstanzlichen Urteils.* Wenngleich auch das Urteil erster Instanz zurückwirke, werde nämlich das arbeitsvertragliche Synallagma durch das Ersturteil pro futuro für die Dauer des Rechtsstreits wieder hergestellt.*
Soweit im Fall endgültigen Unterliegens eine Rückzahlungsverpflichtung (die auch Zinsen beinhaltet*) besteht, sollte die Ingangsetzung der Verjährungsfrist durch das stattgebende Ersturteil mE verneint werden. Zumindest aber sollte hinsichtlich jener Beträge – nach der hier vertretenen Auffassung geht es um das Entgelt für den Zeitraum bis zum stattgebenden Ersturteil – in sinngemäßer Anwendung des § 1497 ABGB eine Ablaufhemmung angenommen werden, wie der OGH* das für die Geltendmachung von Beendigungsansprüchen, die dem AN für den Fall des Unterliegens im Anfechtungsverfahren zustehen könnten, macht (zB Kündigungsentschädigung). Diesfalls müsste der AN seinen Anspruch, um die Verjährung abzuwenden, unverzüglich nach Rechtskraft des Rechtsgestaltungsurteils geltend machen.* 202
Es lässt sich sohin zusammenfassend wie folgt schließen:
Der OGH vertrat in 8 ObS 10/15a die Rechtsansicht, der dem AN im Fall einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung zustehende Anspruch auf Entgeltnachzahlung gem § 1155 Abs 1 ABGB werde erst mit Rechtskraft des Anfechtungsurteils fällig.
Es wurde aufgezeigt, dass die besseren Gründe für eine (rückwirkende) zeitabschnittsbezogene Fälligkeit des Entgelts sprechen. Dies folgt schon aus der gesetzlichen Konstruktion der Kündigungsanfechtung (Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt) und der rückwirkenden Anwendung des § 1155 ABGB. Außerdem sprechen Überlegungen zum arbeitsvertraglichen Synallagma und Gleichbehandlungserwägungen (Anfechtungsklage/Feststellungsklage; Obsiegen beim Erstgericht/Obsiegen in der Instanz) für dieses Verständnis.
Diese Ansicht hat zur Folge, dass der AN im Fall des Obsiegens für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses einen Anspruch auf Verzugszinsen hat (idR gem § 49a ASGG).
Verjährungsprobleme begründet die rückwirkende Fälligkeit nicht, weil eine Geldmachung des Entgeltnachzahlungsanspruchs erst nach Rechtskraft des Rechtsgestaltungsurteils möglich ist. Erst dadurch lebt das Arbeitsverhältnis (wenn auch rückwirkend) wieder auf und wird die Grundlage für die Anwendung des § 1155 Abs 1 ABGB geschaffen. Nach allgemeinen Grundsätzen knüpft der Beginn der Verjährungsfrist an die objektive Möglichkeit zur Rechtsausübung an.
Gibt das Erstgericht der Kündigungsanfechtung (im ersten Rechtsgang) statt, ist dieses Urteil gem § 61 Abs 1 Z 1 ASGG vorläufig verbindlich. Da das Arbeitsverhältnis dadurch vorläufig aufrecht ist, kann der AN seine daraus resultierenden Entgeltansprüche (§ 1155 ABGB) geltend machen. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem stattgebenden Ersturteil mE aber nur für jene Entgeltbeträge zu laufen, die dem AN unbedingt, dh unabhängig vom Ausgang des Anfechtungsverfahrens, zustehen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies nur hinsichtlich des Entgelts für den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und stattgebendem Ersturteil nicht der Fall. Soweit der AN im Fall des Unterliegens einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch (§ 1435 ABGB) ausgesetzt ist, beginnt die Verjährungsfrist erst mit Rechtskraft des Endurteils. Folgt man mir in diesem Punkt nicht, sollte aber jedenfalls eine Ablaufhemmung iSd § 1497 ABGB angenommen werden.
Grundsätzlich besteht für den AN die Möglichkeit, Anfechtung und Entgeltzahlung im Wege objektiver Klagenhäufung in einem Verfahren geltend zu machen, wobei die Zahlungsklage eventualiter erhoben wird. Da die Behandlung der Zahlungsklage von der rechtskräftigen Rechtsgestaltung abhängt, muss über die Anfechtung mit Teilurteil (§ 391 Abs 1 ZPO) abgesprochen werden. Der AN hat dabei ein subjektives Recht auf Fällung eines Teilurteils (§ 60 ASGG). Nach Rechtskraft des stattgebenden Teilurteils kann über die Zahlungsklage verhandelt werden. Gibt das Erstgericht (mit seinem ersten Urteil) der Anfechtung statt, kann aufgrund der vorläufigen Verbindlichkeit (§ 61 Abs 1 Z 1 ASGG), hingegen sogleich nach Wirksamwerden des Teilurteils (durch Zustellung oder mündliche Verkündung) weiterverhandelt werden.
Eine wie immer geartete Verpflichtung des AN zur gemeinsamen Geltendmachung von Anfechtung und Entgeltzahlung besteht hingegen schon aufgrund des damit verbundenen Kostenrisikos (Verlust der Gerichtsgebührenbefreiung wegen Maßgeblichkeit des auf einen Geldbetrag gerichteten Eventualbegehrens) nicht.
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