Arbeitsrechtliche Auswirkungen der COVID-19-Gesetze – ausgewählte Probleme

Am 16.3.2020 ist das sogenannte „COVID-19-Gesetz“ (BGBl I 2020/12BGBl I 2020/12) in Kraft getreten. Dabei handelt es sich um ein Sammelgesetz, das sich aus dem COVID-19-FondsG, dem COVID-19-Maßnahmengesetz und diversen anderen Gesetzesänderungen zusammensetzt, die – mit Blick auf das Arbeitsrecht – insb das Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG), das Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG) und das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) betreffen.

Die zentrale Rechtsgrundlage zur Eindämmung der Corona-Pandemie ist das „COVID-19-Maßnahmengesetz“. Darin werden vorläufige Maßnahmen geregelt, die eine weitere Verbreitung dieser hoch infektiösen Krankheit verhindern sollen. Insb kann das Betreten von Betriebsstätten und öffentlichen Orten durch Verordnung untersagt werden. Damit geht das COVID-19-MaßnahmenG über die rechtlichen Möglichkeiten des EpidemieG, das sich gem § 1 Z 1 auch auf das Corona-Virus* bezieht, hinaus. Auf dieser Grundlage wurde die Verordnung (V) des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz BGBl II 2020/96BGBl II 2020/96erlassen, die in § 1 ein generelles Betretungsverbot des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen sowie von Frei-zeit- und Sportbetrieben zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen oder der Benützung von Freizeit- und Sportbetrieben anordnete. Davon waren in § 2 dieser V Ausnahmen vorgesehen, die zunächst auf bestimmte neuralgische Bereiche (Apotheken, Lebensmittelhandel etc) beschränkt waren, durch die nachfolgenden Änderungen* aber sukzessive erweitert worden sind. Mittlerweile ist diese V aufgehoben und durch die „COVID-19-Lockerungsverordnung“ (BGBl II 2020/197BGBl II 2020/197, mittlerweile idF BGBl II 2020/246BGBl II 2020/246) ersetzt worden.*

Damit ist auch § 4 Abs 2 COVID-19-MaßnahmenG weiter maßgebend, der die Anordnung enthält, dass, sobald der zuständige Minister eine VO iSd § 1 leg cit erlassen hat,*„die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 … betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung“ kommen. Ansonsten bleiben aber die Bestimmungen des EpidemieG gem § 4 Abs 3 COVID-19-MaßnahmenG „unberührt“. Was das konkret für das Verhältnis von EpidemieG und COVID-19-MaßnahmenG bedeutet, ist unklar.

Die sonstigen Gesetzesänderungen, die im Rahmen des (1.) COVID-19-Gesetzes beschlossen wurden, sollen die dramatischen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen des verordneten Betretungsverbots abfedern, sowohl für die UnternehmerInnen als auch für die AN. Für letztere wurde insb ein neuer Freistellungsanspruch gem § 18b AVRAG geschaffen sowie ein leichterer und flexiblerer Zugang zur Kurzarbeit beschlossen.*

In Umsetzung des COVID-19-MaßnahmenG wurde außerdem eine weitere V erlassen, die das Betreten öffentlicher Orte einschränkt (BGBl II 2020/98BGBl II 2020/98).* Auch dort waren von dem in § 1 normierten grundsätzlichen Verbot einige Ausnahmen vorgesehen, darunter in § 2 Z 4 für „Betretungen, die für berufliche Zwecke erforderlich sind“. Auch diese V wurde mit 1.5.2020 durch die COVID-19-LV abgelöst, die aber in § 3 ähnliche Vorgaben enthält.*

Leider hat sich rasch gezeigt, dass die Maßnahmen des COVID-19-Gesetzes nicht ausreichten. Der Nationalrat hat daher am 20.3.2020 das sogenannte „2. COVID-19-Gesetz“ (BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16) beschlossen. Auch dabei handelt es sich um ein Sammelgesetz, mit dem ganz unterschiedliche rechtliche Weichen gestellt wurden, um den negativen Auswirkungen der Pandemie auf Wirtschaft und Arbeitsmarkt zu begegnen. Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist neben der Erweiterung des eben erst geschaffenen Freistellungsanspruchs nach § 18b AVRAG vor allem die Adaptierung des § 1155 ABGB von Interesse, der um einen neuen Abs 3 und 4 erweitert wurde. Die neuen Regelungen lauten wie folgt:

(3) Maßnahmen auf Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBI. Nr. 12/2020, die zum Verbot oder zu Einschränkungen des Betretens von Betrieben führen, gelten als Um-stände im Sinne des Abs 1. Arbeitnehmer, deren Dienstleistungen aufgrund solcher Maß-nahmen nicht zustande kommen, sind verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitgebers in dieser Zeit Urlaubs- und Zeitguthaben zu verbrauchen.(4) Für den Verbrauch gemäß Abs. 3 gilt:

1. Urlaubsansprüche aus dem laufenden Urlaubsjahr müssen nur im Ausmaß von bis zu 2 Wochen verbraucht werden.

2. Von der Verbrauchspflicht sind weiters ausgenommen solche Zeitguthaben, die auf der durch kollektive Rechtsquellen geregelten Umwandlung von Geldansprüchen beruhen.

3. Insgesamt müssen nicht mehr als 8 Wochen an Urlaubs- und Zeitguthaben verbraucht werden.

Offenkundiges Ziel dieser Anlassgesetzgebung ist es, sicherzustellen, dass AN, die auf Grund der COVID-19-Sicherungsmaßnahmen ihre Arbeit nicht mehr verrichten können, dennoch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegenüber ihren AG haben. Gleichzeitig wurde allerdings die Möglichkeit geschaffen, dass AG in diesen Fällen, von ihren AN „verlangen können“, Urlaubs- und Zeitguthaben zu verbrauchen. Die Ergänzung des § 1155 ABGB um die Abs 3 und 4 ist rückwirkend mit 15.3.2020 in Kraft getreten, gilt aber zunächst nur befristet bis zum 31.12.2020 und tritt danach wieder außer Kraft (§ 1503 Abs 14 ABGB).

Flankierend zu § 1155 Abs 3 und 4 ABGB wurde der Betriebsvereinbarungstatbestand des § 97 Abs 1 Z 13 ArbVG erweitert. Dies geschah durch eine Adaptierung des § 170 ArbVG, dessen Abs 3 nunmehr vorsieht:

„Betriebsvereinbarungen nach § 97 Abs. Z 13 in Zusammenhang mit der Corona-Kurzarbeit können auch Regelungen zum Verbrauch des Urlaubs, ausgenommen Urlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr, und von Zeitguthaben treffen.“

Im unmittelbaren Kontext mit dieser Bestimmung wird in § 170 Abs 1 ArbVG die Tätigkeitsdauer von Organen der betrieblichen Interessenvertretung sowie von Behindertenvertrauenspersonen bis zur Konstituierung eines neuen Organs erstreckt, wenn die Funktionsperiode des bisherigen Organs in der Zeit zwischen 16.3. und 30.4.2020 geendet hätte. Diese Erstreckung wurde in der Folge im 3. COVID-19-Gesetz (vgl dessen Art 9 Z 1) bis 31.10.2020 verlängert.

Weitere arbeitsrechtlich wesentliche Regelungen durch das 2. COVID-19-Gesetz finden sich im neu angefügten § 18b Abs 2 AVRAG. Dort wird ebenso wie im Hinblick auf die Anfechtung von Kündigungen im Rahmen des Kündigungsschutzes nach § 105 ArbVG oder wegen Diskriminierung nach dem GlBG ) der Fortlauf von Fristen gehemmt. Im Fall des § 18b Abs 2 AVRAG geht es um die praktisch so wichtigen Verjährungs- und Verfallfristen. Deren Hemmung ist nach § 19 Abs 1 Z 44 AVRAG am Tag nach der Kundmachung, also am 22.2.2020, in Kraft getreten, kann aber über den 30.4. hinaus bis längstens 31.12.2020 verlängert werden, wenn die COVID-19-Krisensituation länger dauert. Das ist bisher (Stand 18.6.2020) nicht erfolgt.

Bereits am 3. und 4.4.2020, wurden im Parlament drei weitere „COVID-19-Gesetze“ beschlossen. Von diesen enthält nur das ebenfalls wieder als Sammelgesetz verabschiedete 3. COVID-19-Gesetz (BGBl I 2020/23BGBl I 2020/23) arbeitsrechtlich relevante Bestimmungen. Diese betreffen zunächst wieder „Nachbesserungen“ für kurz vorher geschaffene COVID-Sonderregelungen. Dabei handelt es sich zum einen um eine schon erwähnte nochmalige Erstreckung der Funktionsdauer der Organe der betrieblichen Interessenvertretung in § 170 Abs 1 ArbVG. Zum anderen erfolgte eine neuerliche Erweiterung der „Sonderbetreuungszeit“ in § 18b Abs 1 AVRAG, der nun wie folgt lautet:

„(1) Werden Einrichtungen auf Grund behördlicher Maßnahmen teilweise oder vollständig geschlossen und hat ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsleistung nicht für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich ist, keinen Anspruch auf Dienstfreistellung zur Betreuung seines Kindes, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Sonderbetreuungszeit im Aus-maß von bis zu drei Wochen, ab dem Zeitpunkt der behördlichen Schließung von Lehranstalten und Kinderbetreuungseinrichtungen, für die Betreuung von Kindern bis zum vollendeten 14. Lebensjahr, für die eine Betreuungspflicht besteht, gewähren. Dasselbe gilt,

1. wenn eine Betreuungspflicht für Menschen mit Behinderungen besteht, die in einer Einrichtung der Behindertenhilfe oder einer Lehranstalt für Menschen mit Behinderungen bzw. einer höher bildenden Schule betreut oder unterrichtet werden, und diese Einrichtung oder Lehranstalt bzw. höher bildende Schule auf Grund behördlicher Maßnahmen teilweise oder vollständig geschlossen wird, oder auf Grund freiwilliger Maßnahmen die Betreuung von Menschen mit Behinderung zu Hause erfolgt, oder

2. für Angehörige von pflegebedürftigen Personen, wenn deren Pflege oder Betreuung in Folge des Ausfalls einer Betreuungskraft nach dem Hausbetreuungsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2007BGBl. I Nr. 33/2007nicht mehr sichergestellt ist oder

3. für Angehörige von Menschen mit Behinderungen, die persönliche Assistenz in Anspruch nehmen, wenn die persönliche Assistenz in Folge von COVID-19 nicht mehr sichergestellt ist. Arbeitgeber haben Anspruch auf Vergütung von einem Drittel des in der Sonderbetreuungszeit an die Arbeitnehmer gezahlten Entgelts durch den Bund. Der Anspruch auf Vergütung nach dem ersten Satz ist mit der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955, gedeckelt und binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Buchhaltungsagentur geltend zu machen. …

Weiters wurde im AuslBG eine „Übergangsbestimmung zur COVID-19-Krisensituation“ eingefügt. Diese findet sich in § 32c* und ermöglicht eine Verlängerung der Möglichkeit zur Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für in der Land- und Forstwirtschaft beschäftigte Saisonarbeitskräfte über eine Gesamtdauer von mehr als neun Monaten hinaus. Auch diese Möglichkeit ist bis zum 30.6.2020 befristet, kann aber wieder durch V der Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend um jeweils zwei Monate, längstens aber bis zum 31.12.2020, verlängert werden (§ 34 Abs 50 AuslBG).

Schließlich wurden noch Regelungen im Rahmen der „Schlussbestimmungen zu Art 45 des BG BGBl I Nr 23/2020“ getroffen, die zunächst nur die Geltungsdauer der Erweiterung* des Unfallversicherungsschutzes für COVID-bedingte Homeoffice-Tätigkeiten in § 175 Abs 1a und 1b ASVG beinhalteten. Diesem § 734 wurde aber noch ein § 735 ASVG angefügt, der arbeitsrechtliche Ansprüche regelt. Bereits mit dem am 28.4.2020 beschlossenen 9. COVID-Gesetz (BGBl I 2020/31BGBl I 2020/31) wurde diese Bestimmung neu gefasst und hat nun folgenden Wortlaut:

„COVID-19-Risiko-Attest(1) Der Dachverband hat einen Dienstnehmer, eine geringfügig beschäftigte Person oder einen Lehrling (im Folgenden: betroffene Person) über seine Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Die Definition dieser allgemeinen Risikogruppe, die insbesondere schwere Erkrankungen zu berücksichtigen hat und sich aus medizinischen Erkenntnissen und wenn möglich aus der Einnahme von Arzneimitteln herleitet, ist durch Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend auf Grundlage der Empfehlung einer Expertengruppe, die das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz und das Bundesministerium für Arbeit, Familie und Jugend einrichten, festzulegen. …. Die Verordnung kann rückwirkend mit dem Tag der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft treten.*(2) Der die betroffene Person behandelnde Arzt hat infolge des Informationsschreibens auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und gegebenenfalls ein Attest ohne Angabe von Diagnosen über die Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe auszustellen (COVID-19-Risiko-Attest). Die Beurteilung der individuellen Risikosituation auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 und die damit zusammenhängende Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests ist auch unabhängig davon zulässig, dass die be-troffene Person ein Informationsschreiben durch den Dachverband nach Abs. 1 erhalten hat.(3) Legt eine betroffene Person seinem Dienstgeber dieses COVID-19-Risiko-Attest vor, so hat sie Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts, außer1. die betroffene Person kann ihre Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice) oder2. die Bedingungen für die Erbringung ihrer Arbeitsleistung in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit COVID-19 mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist; dabei sind auch Maßnahmen für den Arbeitsweg mit einzubeziehen.Die Freistellung kann bis längstens 31. Mai 2020 dauern. Dauert die COVID-19-Krisensituation über den 31. Mai 2020 hinaus an, so hat die Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung den Zeitraum, in dem eine Freistellung möglich ist, zu verlängern, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2020.* Eine Kündigung, die wegen der Inanspruchnahme der Dienstfreistellung ausgesprochen wird, kann bei Gericht angefochten werden.(4) Der Dienstgeber hat Anspruch auf Erstattung des an den Dienstnehmer bzw. Lehrling zu leistenden Entgelts, der für diesen Zeitraum abzuführenden Steuern und Abgaben sowie der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge und sonstigen Beiträge durch den Krankenversicherungsträger, unabhängig davon, von welcher Stelle diese einzuheben bzw. an welche Stelle diese abzuführen sind. Von diesem Erstattungsanspruch sind politische Parteien und sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, ausgenommen jene, die wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, ausgeschlossen. Der Antrag auf Ersatz ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung unter Vorlage der entsprechenden Nachweise beim Krankenversicherungsträger einzubringen. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die daraus resultierenden Aufwendungen aus dem COVID-19-Bewältigungsfonds zu ersetzen. …“

Eine nähere Behandlung all dieser Regelungen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht möglich. Dies gilt umso mehr für die flankierenden Maßnahmen im Hinblick auf Kurzarbeit bzw in der AlV. Daher soll in der Folge nur auf jene Bestimmungen eingegangen werden, die eine besonders deutliche Veränderung der bisherigen Rechtslage bewirkt zu haben scheinen. Das sind zum einen die Ergänzungen in § 1155 ABGB (2.) und zum anderen die Vorkehrungen zu Gunsten von besonders vulnerablen Bevölkerungsgruppen, konkret in § 18b AVRAG (3.) bzw in § 735 ASVG (4.).* Bei deren Analyse wird besonders darauf zu achten sein, in welchem Kontext diese Vorschriften stehen und wie dort entstehende Widersprüche möglichst vermieden werden könnten.

Wie ausgeführt, wurde § 1155 ABGB durch das 2. COVID-19-Gesetz um die Abs 3 und 4 erweitert. Der Initiativantrag ([IA] 397/A BlgNR 27. GP) dafür ging offenkundig von der Prämisse aus, dass AN, die auf Grund eines verordneten Betretungsverbots nicht beschäftigt werden können, keinen Anspruch auf Fortzahlung ihres Entgelts haben. Tatsächlich wurde die Rechtsauffassung vertreten, dass AG, die auf Grund des Betretungsverbots ihre Betriebe geschlossen haben, nicht (mehr) verpflichtet seien, Entgelt an ihre AN zu zahlen.* Als Be-gründung wurde § 4 Abs 2 COVID-19-MaßnahmenG ins Treffen geführt, der § 20 EpidemieG außer Kraft gesetzt hat, womit auch dessen § 32 nicht mehr gelten soll. Diese Bestimmung sieht in Abs 3 vor, dass AN, die in einem gem § 20 EpidemieG beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, einen Vergütungsanspruch in Höhe des regelmäßigen Entgelts gem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) haben. Da die Spezialnorm des § 32 EpidemieG nicht mehr zur Anwendung komme, seien AG nicht mehr verpflichtet, das Entgelt fortzuzahlen. Das verordnete Betretungsverbot sei als „höhere Gewalt“ iSd § 1155 ABGB zu qualifizieren. Bei „höherer Gewalt“ hätten die AN das Entgeltrisiko und damit den Schaden im Falle eines Betretungsverbots selbst zu tragen.*

Um den betroffenen AN dennoch einen Entgeltfortzahlungsanspruch zu garantieren, wurde in § 1155 Abs 3 ABGB klargestellt, dass die Maßnahmen nach dem COVID-19-MaßnahmenG als „Umstände, die auf Seiten des Dienstgebers liegen“ iSd Abs 1 dieser Bestimmung „gelten“. Das Betretungsverbot ist offenbar kein solcher Umstand, der auf Seiten des AG liegt, sondern gilt bloß – auf Grund der nunmehrigen Anordnung – als solcher.* Da durch die Novellierung des § 1155 ABGB im Ergebnis die AG vom Gesetzgeber in die Pflicht genommen werden, soll die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung zum einen zunächst nur zeitlich befristet gelten. Zum anderen sollen die AG nicht alleine dieses „Sonderopfer“ leisten, sondernmüssen auch die AN ihren Anteil beitragen: Der Verbrauch von Urlaub und Zeitausgleich soll nunmehr offenbar vom AG einseitig angeordnet werden können.

Der Gesetzgeber ist freilich von unzutreffenden Prämissen ausgegangen.* Denn es ist weder gesichert, dass (1.) durch das COVID-19-MaßnahmenG das Entgeltrisiko auf die AN über-wälzt wurde, noch (2.) das verordnete Betretungsverbot als höhere Gewalt zu qualifizieren ist.

Hält man sich dies vor Augen, so zeigt sich, dass eigentlich mit dem EpidemieG, das zu-nächst auch die primäre Rechtsgrundlage zur Bekämpfung des Corona-Virus in Österreich war, das Auslangen zu finden gewesen wäre. Auch die Regelung des § 4 Abs 2 COVID-19-MaßnahmenG erweist sich letztlich als arbeitsrechtlich überflüssig. Die eigentliche Intention dahinter war wohl, sicherzustellen, dass der Bund nicht mit überbordenden Forderungen von AG auf Ersatz der Vergütungen gem § 32 EpidemieG konfrontiert wird. Freilich trägt der Bund selbst im Anwendungsbereich des EpidemieG nicht ausschließlich das Entgeltrisiko. § 32 Abs 5 EpidemieG sieht vielmehr vor, dass auf den gebührenden Vergütungsbetrag jene Beträge anzurechnen sind, „die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen“. Diese Regelung ist nichts anderes als eine Subsidiaritätsklausel. Andere Ansprüche gehen jenem auf Vergütung gem § 32 EpidemieG vor. Das können auch solche auf Entgeltfortzahlung gegenüber dem AG sein, insb gem § 2 EFZG bzw § 8 AngG im Fall einer diagnostizierten COVID-19-Erkrankung oder gem § 1155 ABGB. MaW: Die Anwendbarkeit des EpidemieG schließt das Bestehen von Entgeltfortzahlungsansprüchen gegenüber dem AG nicht aus.

Ein weiterer Anspruch, der jenem nach § 32 EpidemieG vorgeht, ist der auf Krankengeld gem § 138 ASVG. Zwar sieht § 143 ASVG seinerseits vor, dass der Anspruch auf Krankengeld in gewissen Fällen ruht, ua dann, wenn der Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Weiterleistung von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge iSd § 49 Abs 1 ASVG vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit hat. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch gem § 2 EFZG bzw § 8 Abs 1 AngG geht demnach dem Anspruch auf Krankengeld vor, solange zumindest 50 % des Entgelts zu leisten sind. Der Vergütungsanspruch gem § 32 Abs 3 EpidemieG ist von dieser Bestimmung allerdings wohl nicht erfasst. § 143 Abs 1 Z 3 ASVG stellt auf die Weiterleistung der „Geld- und Sachbezüge“ ab und verweist in diesem Zusammenhang explizit auf § 49 Abs 1 ASVG; also auf den sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff. Beim Anspruch nach § 32 Abs 3 EpidemieG handelt es sich aber nicht um einen Anspruch auf „Entgelt“ gegenüber dem DG oder einem Dritten, sondern – nach dem expliziten Wortlaut – um einen „Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund“.* Dh, die Ruhensbestimmung des § 143 Abs 1 Z 3 ASVG ist nicht einschlägig. Folgt man dem, so liegen keine konkurrierenden Subsidiaritätsbestimmungen vor. Vielmehr wäre der Fall – bei festgestellter COVID-19-Erkrankung – jedenfalls vom ASVG erfasst, was zur Folge hätte, dass auch der Anspruch auf Krankengeld gem § 138 ASVG jenem nach dem EpidemieG gem § 32 Abs 5 leg cit vorgeht.

Eine andere Frage, welche die Erweiterung des § 1155 ABGB um die Abs 3 und 4 aufwirft, ist jene nach der Rechtswirkung der Neuregelungen. Gem § 1164 ABGB handelt es sich nämlich bei § 1155 um keine zwingende Norm. Abweichende Vereinbarungen sind – unter gewissen Voraussetzungen – auch zu Lasten des AN zulässig. Unklar ist, ob dies auch für die neuen Abs 3 und 4 dieser Bestimmung gilt.

Zunächst ist festzuhalten, dass § 1164 ABGB durch BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16nicht geändert wurde. Ferner hat der Gesetzgeber keinerlei Anordnungen getroffen, welche Auswirkungen die Ergänzung des § 1155 ABGB um die Abs 3 und 4 auf bestehende Kollektivverträge oder Arbeitsverträge hat, die von der Möglichkeit des § 1164 ABGB Gebrauch gemacht und § 1155 ABGB eingeschränkt oder gar abbedungen haben. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Restriktionen auch für die neu hinzugefügten Abs 3 und 4 gelten.

Hier ist vorweg darauf zu verweisen, dass sich der zwingende Charakter einer gesetzlichen Regelung auch aus deren Zweck und dem Kontext ergeben kann.* Angesichts der Entstehung und der konkreten Ausgestaltung von § 1155 Abs 3 und 4 ABGB spricht eigentlich alles dafür, dass ein künftiger Ausschluss der dort in Abs 3 Satz 1 vorgenommenen Risikozuordnung durch untergesetzliche Rechtsquellen unzulässig wäre.* Das legen der Zweck und die Umstände der Ergänzung des § 1155 ABGB durch BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16 nahe. Die Möglichkeit einer Verkürzung oder eines völligen Ausschlusses der Entgeltfortzahlungspflicht würde auch dem erleichterten Urlaubsabbau die Rechtfertigung entziehen. Der Gesetzgeber war aber offenkundig bestrebt, die Lasten der Krise – aus seiner Sicht – ausgewogen auf beide Arbeitsvertragsparteien zu verteilen. Eine bloß dispositive Wirkung des Abs 3 würde diese Balance in Frage stellen. Eine solche Lesart kann daher nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen. Insofern hätten diese Änderungen also nicht bloß klarstellende Bedeutung, sondern einen durchaus eigenständigen normativen Gehalt in der Form, dass die Ansprüche nach § 1155 ABGB im Kontext von COVID-19-bedingten Arbeitsausfällen zwingender Natur sind. Dafür spricht auch, dass sowohl Abs 3 als auch Abs 4 nur befristet bis zum 31.12.2020 gelten (vgl § 1503 Abs 14 ABGB).

Selbst bei Verneinung der hier vertretenen zwingenden Wirkung des § 1155 Abs 3 ABGB wird man bei Arbeitsverträgen, die bereits zuvor abgeschlossen wurden und eine Einschränkung des § 1155 Abs 1 ABGB enthalten, auf Grund ergänzender Vertragsauslegung (§ 914 ABGB) zu dem Ergebnis kommen müssen, dass weder der AN in einer solchen Ausnahmesituation auf seinen Entgeltanspruch noch der AG auf die erleichterte Möglichkeit des Verbrauchs von offenem Urlaub und Zeitausgleich verzichten wollte. Die Vertragsparteien hatten im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags nicht den Fall der Corona-Pandemie vor Augen. Redlichen Vertragsparteien kann daher wohl kaum unterstellt werden, dass sie § 1155 ABGB selbst für den Fall des Inkrafttretens des COVID-19-MaßnahmenG abdingen wollten. Dabei ist auch zu bedenken, dass der OGH bereits bisher (zu) weitgehende Einschränkungen des § 1155 als sittenwidrig qualifiziert hat.*

Bei Kollektivverträgen könnte die rechtliche Beurteilung komplexer sein, da diese objektiv auszulegen sind und nicht auf einen hypothetischen Parteiwillen oder eine redliche Verkehrssitte abgestellt werden kann. Der OGH vertritt allerdings in stRsp, dass bei der Auslegung von Kollektivverträgen zwar in erster Linie der Wortsinn – auch im Zusammenhang mit den übrigen Regelungen –, aber ebenso die sich aus dem Text ergebende Absicht der Kollektivvertrags- bzw Betriebsparteien zu ermitteln ist.* Bei der Auslegung muss zumindest im Zweifel unterstellt werden, dass die Parteien eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung treffen sowie einen gerechten Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeiführen und daher eine Ungleichbehandlung der Normadressaten vermeiden wollten.* Dabei steckt stets der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze jeglicher Auslegung ab.

Vor diesem Hintergrund muss also selbst unter der – uE zu verwerfenden – Prämisse, dass § 1155 Abs 3 keine zwingende Wirkung hat, davon ausgegangen werden, dass Kollektivverträge, die vor Inkrafttreten von BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16abgeschlossen wurden, sich nicht auf die neueingefügten Abs 3 und 4 beziehen. Denn zum einen können Regelungen in Kollektivverträgen, die § 1155 ABGB abbedingen und vor Inkrafttreten der Novellierung desselben durch BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16vereinbart wurden, ausschließlich Abs 1 und 2 meinen, da zum damaligen Zeitpunkt Abs 3 und 4 noch nicht existierten. Zum anderen kann den Kollektivvertragsparteien – iS eines gerechten Ausgleichs der sozialen und wirtschaftlichen Interessen – kaum unterstellt werden, dass sie auch jene Regelungen abbedingen wollten, die zum einen AN in dieser Krisensituation einen Entgeltanspruch garantieren und zum anderen den AG die Möglichkeit eröffnen, durch Abbau von Urlaubs- oder Zeitguthaben mehr Liquidität zu erzielen.

Werden allerdings nach Inkrafttreten von BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16die bestehenden Regelungen zur Abbedingung des § 1155 ABGB beibehalten, so ließe sich vor dem Hintergrund der Rsp des OGH durchaus argumentieren, dass sich diese auch auf Abs 3 und 4 beziehen.* Das würde allerdings voraussetzen, dass es sich bei § 1155 leg cit insgesamt um eine dispositive Norm handelt. Das ist jedoch – wie einleitend dargelegt wurde – zu verneinen.

Die nächste arbeitsrechtliche Regelung zur Abfederung von COVID-19-Folgen findet sich in § 18b AVRAG. Wie schon eingangs ausgeführt, wurde die dortige „Sonderbetreuungszeit“ bereits mit dem (1.) COVID-19-Gesetz eingeführt und in der Folge zweimal modifiziert. Dabei ist es zu einer gewissen Verwirrung hinsichtlich des zeitlichen Geltungsbereichs gekommen:* Während die Stammfassung bis 31.5.2020 befristet war (§ 19 Abs 1 Z 43 AVRAG), enthielt die Erweiterung durch das 2. COVID-19-Gesetz keine solche Beschränkung (vgl Z 44 leg cit). Durch Z 45 dieser Bestimmung ist aber nun wieder klargestellt, dass § 18b Abs 1 nur bis 31.5.2020 in Geltung steht, wobei die Befristung für den Vergütungsanspruch des AG und dessen Abwicklung bis 30.6.2021 erstreckt ist.

Diese Differenzierung der Geltungsdauer macht bereits deutlich, dass § 18b AVRAG aus zwei unterschiedlichen Komponenten besteht. Die erste betrifft die Möglichkeit für den AN, eine Freistellung mit dem AG zu vereinbaren. Dazu hätte es keiner besonderen Regelung bedurft, weil das im Rahmen der Privatautonomie immer möglich ist. Aber das steht durch-aus in der Tradition der im AVRAG sonst geregelten Freistellungen, deren normative Bedeutung durchwegs lediglich in den Rechtsfolgen der jeweiligen „geförderten“ Karenzierung liegt.* Die Förderung stellt auch hier die zweite Komponente dar und besteht darin, dass der AG (nur) bei Erfüllung der Voraussetzungen für eine solche Vereinbarung Anspruch auf Vergütung eines Drittels des an die betreffenden AN gezahlten Entgelts durch den Bund hat. Vor dem Hintergrund dieses offenkundig als Anreiz zur Nutzung der Freistellung gedachten Vergütungsanspruchs gewinnt die akribische Determinierung der Voraussetzungen einer Sonderbetreuungszeit doch wieder Sinn. Dabei sind vier Elemente zu differenzieren.

Die erste Voraussetzung in § 18b Abs 1 Satz 1 AVRAG stellt darauf ab, dass eine der in Folge näher beschriebenen Einrichtungen „auf Grund behördlicher Maßnahmen teilweise oder vollständig geschlossen ist“. Das war aber weder bei „Lehranstalten und Kinderbetreuungseinrichtungen, für die Betreuung von Kindern bis zum vollendeten 14. Lebensjahr“, also Kindergärten und Schulen für schulpflichtige Kinder, noch bei einer in der Folge durch das 2. COVID-19-Gesetz in Z 1 leg cit als erste Variante gleichgestellten „Einrichtung der Behindertenhilfe oder einer Lehranstalt für Menschen mit Behinderungen bzw einer höher bildenden Schule“, in der diese Personen betreut oder unterrichtet werden, der Fall.

Praktisch bedeutsamer, weil auf faktische Unmöglichkeit (und wohl auch Unzumutbarkeit) abstellend, sind die in den folgenden Passagen beschriebenen Betreuungssituationen. Das ist zunächst nach der zweiten Variante in § 18b Abs 1 Z 1 AVRAG die auf Grund „freiwilliger Maßnahmen“* erfolgende Betreuung von Menschen mit Behinderungen zu Hause, wenn für diese eine Betreuungspflicht des AN besteht, der betreffende Angehörige aber sonst in einer Einrichtung betreut wird. Nicht einmal mehr auf eine wohl stets familienrechtlich fundierte* Betreuungspflicht stellen die Z 2 und 3 dieser Bestimmung ab. Vielmehr genügt in beiden Fällen bereits, dass die Betreuung eines Angehörigen nicht mehr sichergestellt ist, weil die Betreuungskraft nach dem Hausbetreuungsgesetz (HBeG) ausgefallen ist oder die bisherige persönliche Assistenz nicht mehr zur Verfügung steht.

Diese Erweiterungen sind großzügiger formuliert, aber auch wesentlich ungenauer determiniert: So wäre es nicht einsichtig und angesichts der bekannten Umstände wohl sogar grob unsachlich und daher verfassungswidrig, wenn nur eine Sonderbetreuung wegen Ausfalls einer im Rahmen von Arbeitsverhältnissen organisierten 24-Stunden-Betreuung gefördert werden soll, nicht hingegen der Regelfall einer „selbständigen Personenbetreuung“.* Auch der Begriff der persönlichen Assistenz ist alles andere als eindeutig und kann sicher nicht auf das in anderen Bundesgesetzen enthaltene Begriffsverständnis reduziert werden.*

Vor allem wäre es einem AG, der mit AN in einer schwierigen Situation eine Freistellung vereinbart, um ihnen eine Betreuung für Angehörige zu ermöglichen, nicht zuzumuten, im Detail zu prüfen, warum diese Betreuung genau erforderlich ist und in welchem Naheverhältnis der AN zur Person steht, die nun betreut werden muss. Daher kann ihm dann auch der Vergütungsanspruch nicht verweigert werden, wenn er aus guten Gründen annehmen durfte, dass eine der Betreuungsnotwendigkeiten iSd § 18b Abs 1 Satz 2 Z 1 bis 3 AVRAG besteht.

Dies muss eigentlich auch im Hinblick auf das in § 18b Abs 1 AVRAG als zweites geregelte Kriterium gelten. Die Sonderbetreuungszeit soll nämlich nur für AN in Betracht kommen, deren „Arbeitsleistung nicht für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich ist“. Das wird wohl der AG am besten beurteilen können und einer solchen Vereinbarung gar nicht zustimmen, wenn der betreffende AN unverzichtbar ist. Vermutlich war diese Einschränkung auch weniger an die AG, sondern an die AN adressiert, damit sie familiäre Verpflichtungen im öffentlichen Interesse* weitestmöglich zurückstellen.

Eine Verpflichtung kann daraus freilich nicht entstehen. Das zeigt allein der Umstand, dass als dritte Voraussetzung für die Sonderbetreuungszeit eine Subsidiaritätsregel besteht: Eine Freistellung nach § 18b Abs 1 AVRAG ist nicht notwendig, wenn der AN bereits einen anderen bezahlten Freistellungsanspruch hat. Als solche kommen vorrangig eine Pflege- oder Betreuungsfreistellung nach § 16 UrlG, aber etwa auch Freistellungen aus sonstigen wichtigen, die Person des AN betreffenden Gründen (vgl insb § 8 Abs 3 AngG, § 1154b Abs 5 ABGB) in Betracht,* darüber hinaus auch Freistellungsansprüche auf Kollektivvertrags-, Betriebsvereinbarungs- oder einzelvertraglicher Grundlage.* In all diesen Fällen kommt es gerade nicht auf öffentliche Interessen an, sondern einzig darauf, dass schutzwürdige Gründe vorliegen, die für den AN die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich bzw unzumutbar machen. Und dass der AG, der bei Vorliegen solcher Gründe dem AN über diese Ansprüche hinaus eine Freistellung ermöglicht, obwohl die Arbeitsleistung vielleicht zur Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlich gewesen wäre, das Risiko der Entgeltfortzahlung alleine tragen soll, kann schwer sachlich zu rechtfertigen sein.

Dies muss umso mehr gelten, als die geförderte Freistellung auf drei Wochen begrenzt ist und nach diesem vierten Element des § 18b Abs 1 AVRAG eine Abwälzung des Entgeltrisikos an den Bund damit nur für höchstens eine Woche möglich ist. Weder der Wortlaut noch der Zweck dieser Regelung verlangen im Übrigen, dass die Sonderbetreuungszeit in einem Block verbraucht werden müsste.* Angesichts der vergleichbaren Freistellungsregelung in § 16 Abs 1 UrlG liegt hier viel näher, per analogiam auf das dreifache Ausmaß der wöchentlichen Arbeitszeit abzustellen, so dass auch eine Stückelung, erforderlichenfalls auch in Stunden, möglich sein muss, ohne dass das eine Vergütung ausschließen würde.

Damit sind schon Eckpunkte für den Vergütungsanspruch des AG angesprochen. Auch dieser ist alles andere als klar formuliert.* Dies gilt noch weniger im Hinblick auf den der Bemessung zu Grunde gelegten Entgeltbegriff („des in der Sonderbetreuungszeit an die AN gezahlten Entgelts“). Da dieser Entgeltbegriff nicht spezifiziert wird, muss er – wie auch sonst im Arbeitsrecht – weit verstanden werden. Umfasst sind daher insb auch Überstundenvergütungen, Prämien und aliquote Sonderzahlungen, nicht dagegen (echter) Aufwandsersatz.* Zur Abgrenzung kann hier zumindest im Zweifel auf den Katalog des § 49 Abs 3 ASVG zurückgegriffen werden, wird doch auch hinsichtlich der Obergrenze des Vergütungsanspruchs auf das ASVG verwiesen.

Diese Obergrenze wird mit der dortigen monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gezogen, das sind derzeit € 5.370,- (vgl § 45 ASVG iVm § 1 Z 2 BGBl II 2019/348BGBl II 2019/348). Der Wortlaut der Be-stimmung begrenzt somit eigentlich den Vergütungsanspruch des AG, womit AN mit einem wöchentlichen Entgelt bis zu dieser Höhe erfasst wären. Die Bestimmung erscheint daher grob überschießend und wird insofern teleologisch zu reduzieren sein, als der Deckel auf den monatlichen Entgeltanspruch des AN zu beziehen ist.* Ebenfalls im Wege der Rechtsanwendung korrekturbedürftig (und korrigierbar) scheint die Einleitungspassage dieser Deckelung: Nach ihrem Wortlaut ist diese (nur) auf den „ersten Satz“ des § 18b Abs 1 AVRAG bezogen, womit die in der Folge eingefügten gleichzustellenden Situationen nicht betroffen wären. Das würde zu grob unsachlichen Ergebnissen führen, die dadurch vermieden werden können, dass für die in Z 1 bis 3 umschriebenen Situationen auch hinsichtlich des Deckels „dasselbe gilt“ wie bei der Betreuung von Kindern bis zum vollendeten 14. Lebensjahr.

Da das Gesetz – insoweit wieder plausibel – darauf abstellt, was den AN gezahlt wurde, wird man dabei vom Brutto-Entgelt ausgehen und die anteiligen Sonderzahlungen einbeziehen müssen, solange damit die oben angeführte Grenze nicht überschritten wird. Eindeutig nicht dem AN gezahlt werden und daher auch nicht zu vergüten sind dagegen die DG-Anteile zur SV und sonstige Nebenkosten wie die Beiträge zum Familienlastenausgleichsfonds oder nach Betrieblichem Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG).*

Der Vergütungsanspruch ist nicht nur in der Höhe, sondern auch hinsichtlich seiner Geltendmachung begrenzt. Diese hat „binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Buchhaltungsagentur“ zu erfolgen. Auch diese Regelung passt nicht für alle Fälle, in denen AN ihr Entgelt aus den oben angeführten Gründen fortbezahlt bekommen haben. Bei den Gleichstellungen in §18b Abs 1 Z 1 zweite Variante sowie Z 2 und 3 AVRAG wird der Fristenlauf erst dann beginnen können, wenn die Versorgung der betreffenden Angehörigen wieder ohne Einsatz der betreffenden AN sichergestellt werden kann. Die in der oben angeführten Richtlinie in Pkt 3. genannten „6 Wochen nach Ende des gewährten Freistellungszeitraumes“ sind indes eindeutig gesetzwidrig. Die Verweigerung der Vergütung würde – wie auch sonst bei Nichterfüllung eines Anspruchs – einen Amtshaftungsanspruch gegen den Bund nach § 5 des Buchhaltungsagenturgesetzes (BHAG-G, BGBl I 2004/37BGBl I 2004/37zuletzt idF BGBl I 2018/30BGBl I 2018/30) begründen.

Während die insgesamt nicht sehr geglückte Regelung des § 18b AVRAG AN erleichtern sollte, sich um besonders vulnerable Personen in ihrem Umfeld zu kümmern, zielt die Regelung in § 735 ASVG auf besonders vulnerable AN, konkret solche, die einer COVID-19-Risikogruppe angehören. Diese haben unter gewissen Voraussetzungen sogar einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung bei Fortzahlung des Entgelts, das aber dann dem AG zuzüglich bestimmter DG-Beiträge durch den Krankenversicherungsträger, hier also die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK), zu erstatten ist.* Von der SV hat auch die Initiative für das dann folgende mehrstufige Procedere auszugehen. Der Dachverband hat nämlich den betroffenen AN (geringfügig Beschäftigten oder Lehrling), in der Folge vom Gesetz „betroffene Person“ bezeichnet, über seine Zuordnung zu einer COVID-19-Risikogruppe zu informieren (§ 735 Abs 1 Satz 1 ASVG). Dies erfolgt auf Grundlage einer Definition, die von einer Expertengruppe ausgearbeitet und durch V verbindlich gemacht wurde.* Auf Basis dieser Definition (aber nicht notwendigerweise nur nach Vorlage des Informationsschreibens, vgl Abs 2 Satz 2) beurteilt der die betroffene Person behandelnde Arzt deren individuelle Risikosituation und stellt gegebenenfalls ein „COVID-19-Risiko-Attest“ aus (Abs 2 dieser Bestimmung). Dessen Vorlage beim AG löst dann den Anspruch auf bezahlte Freistellung aus, wenn keiner der Ausschlussgründe nach Abs 3 Z 1 oder 2 leg cit vorliegt. Dieser Anspruch bestand vorerst nur bis 31.5.2020, wurde aber durch die V BGBl II 2020/230BGBl II 2020/230bis zum Ablauf des 30.6.2020 verlängert. Die Ermächtigung für eine weitere Verlängerung dieses Risikozeitraums durch V der Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz umfasst aber höchstens Zeiträume bis zum 31.12.2020 (§ 735 Abs 3 vorletzter Satz).

Trotz des weiterhin sehr kurzen Zeitraums, für den der Anspruch in Betracht kommt, sind die Voraussetzungen streng, aber erneut nicht eindeutig formuliert.* Da anders als nach § 18b Abs 1 AVRAG hier zunächst die AN anspruchsberechtigt sind, sind sie es auch, die von dieser Unsicherheit am meisten betroffen sind. Eine solche besteht in mehrfacher Hinsicht.

Zunächst ist schon schwer nachvollziehbar, wie die grundsätzliche Zuordnung zu einer Risikogruppe auf Grund der Definition erfolgen soll, die durch eine Expertengruppe „nach medizinischen Erkenntnissen und wenn möglich aus der Einnahme von Arzneimitteln“ hergeleitet wird. Hier geht es weniger um den – durchaus auch zu problematisierenden – Ursprung dieser Definition, sondern um deren Verbindlichkeit für die jeweils betroffene Person und den diese behandelnden Arzt. Dieser soll nämlich „auf der Grundlage“ dieser Definition eine Beurteilung der individuellen Risikosituation vornehmen. Das soll offenbar bevorzugt telefonisch erfolgen,* setzt aber eigentlich zumindest grobe Kenntnis der Situation am konkreten Arbeitsplatz und der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen der betroffenen Person voraus.* Die Beurteilung wird daher auf ähnliche, wenn nicht sogar größere Schwierigkeiten stoßen wie schon bisher jene der Arbeitsunfähigkeit für die Entgeltfortzahlung bei Krankheit. Das dort geltende Alles-oder-Nichts-Prinzip* wird hier vielleicht im Zweifel zu Gunsten des AN ausschlagen.

Selbst dann hat dieser keinen Anspruch, wenn ein Ausschlussgrund nach § 735 Abs 3 Z 1 oder 2 ASVG vorliegt. Der erste dieser Tatbestände stellt darauf ab, dass der AN die Arbeitsleistung im „Homeoffice“ erbringen könnte. Dafür kann nun nicht bereits die theoretische Möglichkeit, in der Wohnung arbeiten zu können, genügen. Es bedarf vielmehr einer ent-sprechenden Vereinbarung zwischen AG und AN,* in der insb die Modalitäten der Erbringung der Arbeitsleistung in dieser Form zu regeln sind. Dabei wird der AN vermutlich umso eher bereit sein, nachteilige Regelungen in Kauf zu nehmen, je mehr die Homeoffice-Arbeit sonst seinen Interessen entspricht. Dass er aber zumal als „offiziell anerkannter“ Zugehöriger einer Risikogruppe alle Bedingungen akzeptieren muss, um einen Anspruch auf bezahlte Freistellung zu vermeiden, kann unmöglich aus § 735 Abs 3 Z 1 ASVG abgeleitet werden. Dieser Ausschlusstatbestand wird vielmehr nur und insoweit zur Anwendung kommen können, als die Erbringung der Arbeitsleistung in der eigenen Wohnung zumutbar ist.* Dabei wird zum einen auf die Wohn- und Familiensituation abzustellen sein, zum anderen auf die Modalitäten der Arbeitserbringung, also insb darauf, inwieweit der AG die erforderlichen Arbeitsmittel (Hard- wie Software) zur Verfügung stellt, allfällige Zusatzkosten für die Internetnutzung übernimmt oä. Es ist schon zweifelhaft, dass eine vollständige Abwälzung dieser Kosten nicht sittenwidrig wäre,* immerhin liegt das Interesse am (und der Nutzen aus dem) Weiterarbeiten auch beim AG. Dass der anerkanntermaßen einer Risikogruppe angehörende AN einen solchen Zusatzaufwand übernehmen müsste, um seinem AG den Entgeltfortzahlungsaufwand zu ersparen (der diesem dann ohnedies vergütet wird), muss aber in jedem Fall sittenwidrig sein. *

Obwohl auch die Beweislast für diese Zumutbarkeit nach den allgemeinen prozessualen Regeln * beim AG liegt, trägt der AN dennoch faktisch das Risiko, seinen Anspruch möglich-erweise zu Unrecht geltend zu machen. Und auch auf den Motivkündigungsschutz nach dem letzten Satz des § 735 Abs 3 ASVG kann er sich zumindest nach dem Wortlaut der Bestimmung („wegen der Inanspruchnahme der Dienstfreistellung“) möglicherweise nicht berufen. *

Eine ähnliche Schieflage weist die Risikoverteilung beim zweiten Ausschlusstatbestand in Abs 3 Z 2 leg cit auf. Genau genommen müsste der AG schon nach den allgemeinen Regeln der Fürsorgepflicht (§ 1157 ABGB, § 18 AngG) und des AN-Schutzes (vgl insb § 6 ASchG) die Bedingungen der Arbeitsleistungen so gestalten, dass das Risiko der AN, gerade wenn sie einer besonders vulnerablen Gruppe angehören, so gering wie möglich ist. Das wird hier im Hinblick auf das COVID-19-Risiko zunächst nur noch einmal unterstrichen. Dadurch, dass der Anspruch auf bezahlte Freistellung vom Fehlen solcher Vorkehrungen abhängt, liegt es jedoch erst recht wieder beim AN, darzutun, warum der Schutz doch nicht gewährleistet ist.

Dazu kommt, dass sich die betroffenen AN als Risikofall „outen“ müssen, als der sie dann ja wegen ihres „Grundleidens“ auch nach Überwindung der Corona-Krise anzusehen sind. Ob sie das wirklich gerade in einer Situation tun wollen, die es ihren AG objektiv schwer macht, den Betrieb fortzuführen bzw wiederaufzunehmen und den Beschäftigtenstand zu halten, erscheint doch sehr zweifelhaft.* So gesehen ist zu befürchten, dass es sich bei § 735 ASVG auch in seiner Neufassung nur um eine politisch und medial zunächst gut vermarktbare Maßnahme handelt, der aber ähnlich wie die Sonderbetreuung nach § 18b Abs 1 AVRAG höchstens Placebo-Wirkung bescheinigt werden kann.

Rechtspolitisch wäre hier wohl eine ausdrückliche Anerkennung als Dienstverhinderung bei Krankheit oder eine Gleichstellung wie bei Kur- und Erholungsaufenthalten in § 2 Abs 2 EFZG zweckmäßiger gewesen. Dabei hätte genauso eine zeitliche Begrenzung vorgenommen werden können, allenfalls auch indirekt in der Form, dass Zeiten dieser „Risiko-Fortzahlung“ (allenfalls auch erst nach einer gewissen Dauer) auf die Gesamtdauer der An-sprüche bei Wiedererkrankung (vgl § 8 Abs 2 AngG bzw § 2 Abs 4 EFZG) angerechnet würden.

Auch Erstattungsansprüche der AG wären in diesem Kontext nicht ausgeschlossen (vgl die Zuschüsse nach § 53b ASVG), da es in der Tat zweckmäßig erscheint, die Erstattung an die AG den Trägern der KV zu überantworten. Möglicherweise war dieser Zusammenhang auch die Ursache dafür, dass beim Erstattungsanspruch nach § 735 Abs 4 ASVG wie beim Anspruchslohnprinzip (vgl dessen § 49 Abs 1) im ersten Halbsatz auf das „zu leistende Entgelt“ abgestellt wird. Das muss wohl zur Vermeidung grob unsachlicher Ergebnisse im Wege einer teleologischen Reduktion iSv „geleistetem“ Entgelt verstanden werden, wie es auch noch in der ursprünglichen Fassung des § 735 (damals noch als Abs 5) ASVG vorgesehen war.