Schutz der COVID-19-Risikogruppe, Teil 2: ArbeitnehmerInnenschutz und Arbeitsrecht
Autorin: PETRA STREITHOFER
aus: DRdA-infas 4/2020
Aufbauend auf dem Beitrag „Schutz der COVID-19-Risikogruppe, Teil 1: Sozialversicherungsrecht“ von Caroline Krammer sollen im Folgenden Fragen zu AN-Schutz, Arbeitsrecht und Haftung erörtert werden, die ab Vorlage des COVID-19-Risikoattests durch AN an AG relevant werden.
Eine Verpflichtung der AG zum besonderen Schutz der COVID-19-Risikogruppe ergab sich bereits vor Inkrafttreten des § 735 Abs 3 ASVG und § 258 B-KUVG* aus dem AN-Schutzrecht (insb § 6 Abs 3 ASchG). § 735 Abs 3 ASVG stellt die Ansprüche der Betroffenen ausdrücklich klar, in der Anwendung ist er mit den Bestimmungen des Arbeitsrechts und insb des AN-Schutzrechts zu verzahnen.
Mit Ausbruch der COVID-19-Pandemie mussten AG tätig werden, um die Gesundheit aller AN zu schützen, und die Kosten für die Maßnahmen tragen. Dies erwächst aus der Fürsorgepflicht, die im ASchG – insb in § 3 Abs 1 ASchG – und den zugehörigen Verordnungen konkretisiert ist. Vor allem wurde die Pflicht zur Arbeitsplatzevaluierung ausgelöst: Nach § 4 ASchG müssen AG Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der AN ermitteln und beurteilen sowie geeignete Schutzmaßnahmen festlegen, umsetzen und deren Wirksamkeit kontrollieren. Laut § 4 Abs 5 Z 3 ASchG ist die Evaluierung „bei sonstigen Umständen oder Ereignissen, die auf eine Gefahr für Sicherheit oder Gesundheit der Arbeitnehmer schließen lassen“ an die geänderten Gegebenheiten anzupassen – in diesem Fall an die Gefahren, die aus der Pandemie erwachsen. Bei der Evaluierung werden die AG und jene Personen, an welche die Durchführung der Evaluierung im Betrieb delegiert wird, von den Präventivdiensten unterstützt: Das sind in jedem Fall ArbeitsmedizinerIn und Sicherheitsfachkraft. Darüber hinaus können sonstige geeignete Fachleute herangezogen werden, das sind rund um die COVID-19-Pandemie insb HygienespezialistInnen oder zu Fragen der psychischen Belastungen auch Arbeits- und OrganisationspsychologInnen. Die Letztverantwortung für die Evaluierung trägt aber der AG oder gegebenenfalls der/die verantwortliche Beauftragte nach § 9 Verwaltungsstrafgesetz.
Die anfängliche Ungewissheit über das neue Virus machte die Evaluierung für Betriebe in den ersten Tagen der Krise herausfordernd. In den Wirren wurden mitunter die Grundsätze der Gefahrenverhütung nach § 7 ASchG übersehen. Diese sehen für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, den Einsatz der AN sowie Schutzmaßnahmen eine klare Rangfolge vor. Die Rangfolge ist auch für den Einsatz der Risikogruppe von großer Relevanz – sowohl für die Zeit vor der Geltung und praktischen Vollziehbarkeit des § 735 ASVG als auch danach. Die Grundsätze werden in der Praxis unter der Merkhilfe „STOP-Prinzip“ zusammenge-fasst:
Vorrang hat die Substitution (Ersetzen) der Gefahrenquelle bzw im Wortlaut des § 7 Z 1 ASchG das „Vermeiden der Gefahr“. Das Virus kann nicht ersetzt werden, Impfungen stehen noch nicht zur Verfügung. Wohl aber kann aber eine Exposition gegenüber (potentiell infizierten) Personen vermieden und so die Infektionsgefahr ausgeschalten werden. Der Königsweg dazu ist die Verlagerung der Arbeitstätigkeit ins Homeoffice.
Wenn das nicht möglich ist, folgen technische Maßnahmen, um den Menschen von der Ge-fahr möglichst abzutrennen und das Risiko so weitestgehend zu reduzieren, zB Einziehen von Zwischenwänden, Plexiglas-Trennscheiben.
Wenn das nicht möglich ist, folgen organisatorische Maßnahmen. Im Falle von COVID-19 sind dies Maßnahmen, damit möglichst wenige AN möglichst kurz aufeinander oder auf KundInnen treffen. Erfasst sind auch organisatorische Vorkehrungen zur Einhaltung von Mindestabständen zwischen Personen (zB Bodenmarkierungen für KundInnen). Organisatorische Maßnahmen mindern das Risiko, sie können aber unterlaufen werden.
Persönliche Maßnahmen, wie das Tragen von persönlicher Schutzausrüstung (PSA) oder Unterweisungen zum richtigen Verhalten, kommen an letzter Stelle. Das Tragen von persön-licher Schutzausrüstung ist oft belastend und kann eigene Risiken bergen. Verhaltensanwei-sungen, zB auf Abstände zu KollegInnen zu achten, haben den Nachteil, dass sie in der Pra-xis des alltäglichen Arbeitslebens und speziell in Drucksituationen nicht immer eingehalten werden (können). Das kann jeder bestätigen, der während der COVID-19-Krise Menschen beim Arbeiten (oder beim Einkaufen) beobachten konnte.
Die betriebliche Evaluierung der Schutzmaßnahmen ist eingebettet in die sehr dynamische Gesetz- und Verordnungsgebung zu COVID-19-Maßnahmen. Leitlinien für die Evaluierung im Betrieb wurden insb von der Arbeitsinspektion und der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (AUVA) veröffentlicht. Die aktuellen Standards für den Schutz der AN finden sich zusammengefasst und nach dem STOP-Prinzip strukturiert im „Handbuch COVID-19“ der Arbeitsinspektion.*
Als sich im Anschwellen der COVID-19-Krise auf Grund der Erfahrungen in anderen Staaten herauskristallisierte, dass es eine Risikogruppe für einen schweren, mitunter tödlichen Verlauf der Krankheit gibt, wurde rasch der Handlungsbedarf für diese Gruppe sichtbar.
Die Regelung des § 735 ASVG für die Risikogruppe war eine lange Geburt. Das bedeutete aber nicht, dass ein Vakuum an Schutzplichten für die Betroffenen bestand. Denn AG müssen auf Grund ihrer Fürsorgepflicht auf besondere Risiken für einzelne AN reagieren. Das manifestiert sich insb in § 6 Abs 3 ASchG zum „Einsatz der AN“
. Mit dieser Bestimmung wurde Art 15 der RL 89/391/EWG, der europäischen Rahmen-RL zur Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, umgesetzt. Art 15 lautet unter dem Titel „Risikogruppen“
: „Besonders gefährdete Risikogruppen müssen gegen die speziell sie bedrohenden Gefahren geschützt werden.“
In § 6 Abs 3 ASchG heißt es: „AN, von denen dem AG bekannt ist, dass sie auf Grund ihrer gesundheitlichen Verfassung bei bestimmten Arbeiten einer besonderen Gefahr ausgesetzt wären […], dürfen mit Arbeiten dieser Art nicht beschäftigt werden.“
Schon vor Geltung des § 735 ASVG konnte daraus abgeleitet werden, dass AN, die zur Risi kogruppe gehören, bei Fehlen einer ausreichend sicheren Einsatzmöglichkeit im Betrieb vom Dienst freizustellen sind.
Die konkrete Einsatzmöglichkeit von AN nach § 6 Abs 3 ASchG ist unter Beiziehung der Präventivdienste zu evaluieren, insb der ArbeitsmedizinerInnen. Die Präventivdienste können einen Betrieb entweder im Rahmen der Präventionszeiten (§ 82a ASchG) oder bei Arbeitsstätten mit maximal 50 AN im Rahmen von Begehungen (nach § 77a ASchG) betreuen. Im Begehungsmodell können AG, die ein Risiko-Attest vorgelegt bekommen, ArbeitsmedizinerInnen für eine Anlassbetreuung heranziehen. Das gilt auch für Betriebe, die für die Begehungen das kostenlose Angebot der „AUVA-sicher“ nutzen. Expertise bieten auch Sicherheitsfachkräfte (insb zu technischen Schutzmaßnahmen) und gegebenenfalls Arbeits- und OrganisationspsychologInnen (zB zur Vermeidung von Stigmatisierung oder Gestaltung von Homeoffice).
§ 735 Abs 3 ASVG sieht vor:
„Legt eine betroffene Person ihrem Dienstgeber dieses COVID-19-Risiko-Attest vor, so hat sie Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts, außer 1. die betroffene Person kann ihre Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice) oder2. die Bedingungen für die Erbringung ihrer Arbeitsleistung in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit COVID-19 mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist; dabei sind auch Maßnahmen für den Arbeitsweg mit einzubeziehen.“
Aus dem Wortlaut „Legt eine betroffene Person […] vor, so hat sie […]”
ergibt sich, dass Betroffene das Recht – nicht aber die Pflicht – haben, ihrem AG ein COVID-19-Risiko-Attest vorzulegen und daraus folgende Ansprüche geltend zu machen. Zum Schutz ihrer Gesundheit ist es für die Betroffenen ratsam, diese Möglichkeit zu nutzen. Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz siehe Abschnitt 4.
Grundsatz des § 735 Abs 3 ASVG ist, dass Betroffene nach Vorlage des COVID-19-Risiko-Attests vom Dienst freizustellen sind. Die danach folgenden Tatbestände Z 1 (Homeoffice) und Z 2 (Maßnahmen zur größtmöglichen Sicherheit am Arbeitsplatz und Arbeitsweg) sind eng auszulegen: Aus Struktur und Grammatik des § 735 Abs 3 ASVG erschließt sich die Vorrangstellung der als erstes genannten Dienstfreistellung. Die Ausnahmen der Z 1 und 2, die durch das Wort „außer“ eingeleitet werden, sind als solche eng auszulegen.
Das bestätigt die systematische Auslegung, die von der Einheit der Rechtsordnung ausgeht. Demnach ist § 735 Abs 3 ASVG vor dem Hintergrund des § 7 ASchG (Grundsätze der Gefahrenverhütung) zu lesen. Die nach § 7 ASchG vorrangige Vermeidung der Gefahr – hier: Infektion bei der Arbeit – ist durch die Dienstfreistellung absolut verwirklicht. Die AN können sich zu Hause aufhalten; sie müssen sich nicht zwecks Arbeitsleistung auf den Arbeitsweg im öffentlichen Raum machen und in der Arbeitsstätte bewegen. Sie sind keiner beruflich bedingten Infektionsgefahr ausgesetzt. Das gleiche Schutzniveau besteht im Falle der ersten Ausnahme der Z 1, bei Arbeitsleistung in der Wohnung (Homeoffice). Es handelt sich schon deshalb um eine Ausnahme, weil nicht jede Arbeitstätigkeit für eine Verrichtung zu Hause geeignet ist. Der zweite Ausnahmetatbestand der Z 2 lässt die Erbringung der Arbeitsleistung in der Arbeitsstätte nur unter Bedingungen mit größtmöglicher Sicherheit vor einer Infektion zu. Diese Ausnahme ist in Zusammenschau mit § 735 Abs 1 erster Satz sowie Z 1 ASVG – und dem Schutzniveau, das diese bieten – eng auszulegen. Im Vergleich zur absoluten Sicherheit vor arbeitsbedingter Ansteckung in diesen Fällen spricht auch der Wortlaut größtmögliche Sicherheit dafür, gegenüber den anderen beiden Fällen nur geringe Abstriche beim Schutz zuzulassen.
Die teleologische Auslegung, die sich nach Sinn und Zweck der Norm richtet, kann eindeutig erfolgen: § 735 ASVG dient dem Schutz von Leben und Gesundheit der betroffenen AN. In der COVID-19-Krise hat der Staat drastische Maßnahmen gegen die Verbreitung des Virus gesetzt, bis hin zu massiven Einschränkungen von Grundrechten. Rechtfertigung war die Vermeidung einer Überlastung des Gesundheitssystems und vor allem die Vermeidung unzähliger Todesfälle, wie sie in anderen Weltregionen verzeichnet wurden. Klare Strategie des Gesetzgebers war, Personen mit einem hohen Risiko für einen schweren Verlauf bei einer COVID-19-Infektion zu schützen. Nach langem Tauziehen um die Abgrenzung der erwerbstätigen COVID-19-Risikogruppe wurde diese letztendlich eng abgesteckt: Erfasst sind nur Menschen mit sehr schweren Erkrankungen. Zur Erreichung des Normzwecks macht ein Einsatz dieser AN an ihrem regulären Arbeitsplatz nur unter Bedingungen Sinn, die nicht wesentlich weniger Schutz vor einer Infektion bieten als Homeoffice. Ansonsten muss der besonderen Schutzbedürftigkeit der Betroffenen durch Dienstfreistellung Genüge getan werden.
Ist auf Grund der vertraglich vereinbarten Art der Arbeitsleistung Homeoffice möglich, tritt die Ausnahmebestimmung der Z 1 nicht ex lege ein. Es bedarf einer Vereinbarung zwischen AN und AG. AG profitieren bei Homeoffice davon, dass sie – anders als bei der Dienstfreistellung – die Arbeitsleistung der AN erhalten. Homeoffice hat nach der Systematik des § 7 ASchG eine höhere Rangstellung als Maßnahmen am Arbeitsplatz nach § 735 Abs 3 Z 2 ASVG. Der AG kann daher nicht auf die Variante der Z 2 pochen, wenn Homeoffice möglich ist. In diesem Fall ist von einer Pflicht des AG auszugehen, dem/der AN Homeoffice zwecks Gesundheitsschutz anzubieten. Umgekehrt wird auch der/die betroffene AN zur Erreichung eines höheren Schutzniveau beitragen müssen und die Obliegenheit haben, eine Vereinbarung von Homeoffice, soweit es möglich und zumutbar ist, nicht ohne sachliche Rechtfertigung zu verweigern. Vorausgesetzt ist, dass dem/der AN die notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung stehen bzw gestellt werden. Und dass etwaige Mehrkosten für das Homeoffice (zB Telefon, Internet) vom AG getragen werden. Diese Erfordernisse sind strenger als sonst zu sehen, da das Homeoffice zwecks Gesundheitsschutz vereinbart wird und für den Gesundheitsschutz anfallende Kosten gem § 3 Abs 1 erster Satz ASchG nicht zu Lasten der AN gehen dürfen.
§ 735 Abs 1 Z 3 ASVG ist wie erörtert eng auszulegen. Das Niveau größtmöglicher Sicherheit am Arbeitsplatz und Arbeitsweg darf nicht wesentlich vom Schutzniveau in der eigenen Wohnung abweichen. Welche Maßnahmen zur Erreichung dieses Schutzniveaus notwendig und geeignet sind, hängt von den Gegebenheiten des Arbeitsplatzes, der Arbeitsstätte, der Tätigkeit etc ab. Der Vorrang der Gefahrenvermeidung, die für § 735 Abs 1 Z 3 ASVG der Maßstab sein muss, bedeutet, dass so gut wie kein Kontakt mit Personen, sprich: potentiellen Infektionsquellen, stattfinden darf. Kontakte zu KundInnen/KlientInnen/PatientInnen müssen daher von vornherein ausscheiden. Notwendig ist weiters eine räumliche Abtrennung von KollegInnen. Zulässig ist jedenfalls eine Tätigkeit alleine in einem Arbeitsraum (zB in einem Einzelbüro). In der Systematik des STOP-Prinzips muss der Spielraum beim Einsatz der Risikogruppe bei technischen Maßnahmen zur räumlichen Abtrennung des Arbeitsbereichs enden. Eine Arbeitstätigkeit in einem Raum, in dem sich andere Personen aufhalten, ist als weniger sicher einzustufen. Der Versuch einer Kompensation eines so erhöhten Risikos durch weniger verlässliche organisatorische Maßnahmen (Markierungen zur Einhaltung von Abständen, welche unterlaufen werden können) oder aber durch – ganz unten rangierenden – persönliche Maßnahmen (Schutzmasken, Anweisungen zum Abstandhalten) erscheint unzulässig.
Wenn die Arbeit in einem eigenem Raum oder abgetrennten Raumteil möglich ist, bleiben dennoch in so gut wie jeder Arbeitsstätte Nadelöhre: AN müssen durch allgemein benützte Teile der Arbeitsstätte (Eingangsbereich, Gang, Lifte etc), um zu ihrem Arbeitsplatz oder zur Toilette zu gelangen. Dass Betroffene dort kurz auf KollegInnen treffen können, wird sich nicht ganz vermeiden lassen. Abhängig von den Gegebenheiten müssen geeignete Maßnahmen für diese Situationen festgelegt werden. Zur größtmöglichen Sicherheit reicht allerdings nicht die Einhaltung des für die Allgemeinbevölkerung empfohlenen Mindestabstands von einem Meter. Wie groß ein für die Risikogruppe sicherer Abstand sein muss, ist mangels ausreichender wissenschaftlicher Evidenz noch nicht klar.* Selbst wenn man sich pragmatisch auf einen bestimmten Sicherheitsabstand wie etwa 2m oder 4m festlegt, lässt sich dieser in der Praxis selten verlässlich durch organisatorische Maßnahmen garantieren. In diesem – und nur in diesem Fall – kann das kurzfristige Tragen eines geeigneten Atemschutzes als persönliche Maßnahme eine Option sein. Ein herkömmlicher Mund-Nasenschutz oder ein Gesichtsvisier dient vorrangig dem Schutz anderer Personen und ist nicht als persönliche Schutzausrüstung konzipiert. Für den Eigenschutz von AN, die zur Risikogruppe gehören, sind sie nicht geeignet.* Für diese kommt nur spezieller Atemschutz (partikelfilternde Halbmasken, mindestens FFP2* in Frage. Das Tragen solcher Masken ist jedoch mit Atemwiderstand verbunden und daher selbst für gesunde AN nur zeitlich begrenzt möglich. Nach dem arbeitswissenschaftli-chen Stand der Technik ist abhängig vom Maskentyp nach einer Tragedauer von maximal 75 oder 120 Minuten eine Erholungspause von 30 Minuten notwendig. Je nach Belastung durch die Schwere der Arbeit oder Umgebungsbedingungen ist die Tragedauer noch zu verkürzen.* Für bestimmte AN, die zur Risikogruppe gehören, zB jene mit schweren Atemwegserkrankungen, wird das Tragen dieser Masken aus gesundheitlichen Gründen ganz ausscheiden. Die Verwendung ist daher (arbeits)medizinisch abzuklären.
Erforderlich sind zudem Hygienemaßnahmen für alle Bereiche, in denen sich die betroffenen AN bewegen. Auch für Arbeitsmittel (Werkzeug, Telefon, Computer etc) müssen Maßnahmen zur (Allein-)Nutzung und Reinigung getroffen werden. Nicht zuletzt muss die Nutzung von Toiletten, Umkleide- und Pausenräumen bedacht werden. AG können sich zur konkreten Gestaltung aller genannten Parameter von ArbeitsmedizinerIn und Sicherheitsfachkraft beraten lassen. Die Arbeitsmedizin bringt dabei ihre wichtige medizinische Expertise, insb zur Infektionskrankheit COVID-19, ein. Der Leitfaden der Österreichischen Gesellschaft für Arbeitsmedizin (ÖGA)* unterstützt ArbeitsmedizinerInnen bei der Evaluierung.
Der sicherheitstechnischen und arbeitsmedizinischen Beratung des AG, muss jedenfalls die juristische Auslegung des § 735 Abs 3 Z 2 ASVG vorangehen. Dass diese Bestimmung eng auszulegen ist, spiegelt sich in der Praxis nicht immer wider.
Nach den Empfehlungen der AUVA* soll die Tätigkeit von Betroffenen in Anwesenheit an-derer Personen möglich sein. Wenn kein eigener Arbeitsraum oder eine räumliche Abtrennung möglich ist, sei die Einhaltung von Abstand eine Option (je nach Umkreis: bis zu 2m/2-4m/ab 4m mit FFP2-Maske/Mund-Nasenschutz/ohne Mund-Nasenschutz). Auch Kontakt mit KundInnen solle möglich sein. Wenn Maßnahmen auf der Einhaltung bestimmter Abstände am Arbeitsplatz basieren, ist es mE eine ambitionierte Annahme, dass diese Abstände im täglichen Arbeitsleben umgesetzt werden können. Ob bei der Zusammenarbeit mit KollegInnen oder im Kontakt mit KundInnen tatsächlich Abstände von 2m oder 4m genau und verlässlich eingehalten werden (können), ist fraglich. Das STOP-Prinzip wird in der Checkliste bis hin zum Einsatz von persönlicher Schutzausrüstung (Atemschutz) während der Arbeitsleistung durchdekliniert.
Größtmögliche Sicherheit kann nach dem Wortsinn nur bedeuten, dass bei Vorliegen mehrerer Alternativen nur jene in Betracht kommt, die am meisten Sicherheit bietet. Sobald eine Rangfolge gebildet werden kann, scheiden außer der erstgereihten Variante alle anderen aus. Für die erstgereihte Variante ist dann zu prüfen, ob sie überhaupt das erforderliche Schutzniveau erfüllt. Größtmögliche Sicherheit kann nicht so interpretiert werden, dass man alle Möglichkeiten nach dem STOP-Prinzip durchgeht und sich notfalls mit der letzten – der persönlichen – Ebene begnügt.
Die Messlatte für das mit Maßnahmen zu erreichende Schutzniveau ist so anzusetzen, dass die größtmögliche Sicherheit vor einer Infektion, für alle AN der Risikogruppe – unabhängig von ihrer Tätigkeit, ihrem Arbeitsumfeld, ihrer Branche – gleich hoch ist. Der Gesetzgeber wollte mit der Novelle des § 735 ASVG offenbar keine Ungleichbehandlung von AN mehr, weshalb er das niedrigere Schutzniveau für systemkritische Berufe beseitigt hat. Falsch wäre es daher, abhängig von der jeweiligen Tätigkeit, diejenigen Maßnahmen als ausreichend anzusehen, welche die für diese Tätigkeit gerade noch erreichbare größtmögliche Sicherheit bieten. Auch ein bloß gegenüber der restlichen Belegschaft deutlich erhöhtes Schutzniveau reicht nicht aus. Ein minimales Risiko kann letztlich nur durch räumlich oder technisch abgetrennte Arbeit der Betroffenen garantiert werden. Lässt sich das nicht bewerkstelligen, ist der/die AN schlichtweg freizustellen.
Größtmögliche Sicherheit am Arbeitsweg kann nur eine individuelle Anreise bieten (PKW, Fahrrad), da hier enger Kontakt mit anderen Personen vermieden wird. Bei der Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln (U-Bahn, Zug, Bus etc) kann nicht einmal für die Allge-meinbevölkerung der Mindestabstand gesichert werden: § 1 Abs 3 COVID-19-LockerungsV (BGBl II 2020/207BGBl II 2020/207) sieht für Massenbeförderungsmittel zwar einen Mindestabstand von 1m vor, davon kann aber abgewichen werden, wenn dies auf Grund der Anzahl der Fahrgäste sowie beim Ein- und Aussteigen nicht möglich ist. Kann der Arbeitsweg nicht unter größtmöglicher Sicherheit zurückgelegt werden, fällt die Beschäftigungsmöglichkeit nach § 735 Abs 3 Z 2 ASVG in der Arbeitsstätte weg.
Beim Arbeitsweg ist die Einflussmöglichkeit der AG üblicherweise gering. Das Ergreifen von Maßnahmen, um für den Arbeitsweg größtmögliche Sicherheit zu schaffen, ist nur eingeschränkt möglich. Bei Benützung eines PKW für den Arbeitsweg können sich auch arbeitsrechtliche Fragen auftun: Grundsätzlich fällt die Organisation der Fahrt zur und von der Arbeitsstätte in die Privatsphäre der AN, sie haben auch die Kosten dafür zu tragen. Da der Arbeitsweg grundsätzlich nicht zur Erbringung der Arbeitsleistung zählt, besteht kein Anspruch auf Aufwandersatz analog zu § 1014 ABGB. Haben AN kein eigenes Fahrzeug, kann und wird der AG wohl nur in seltenen Fällen einen Dienstwagen für den Arbeitsweg zur Verfügung stellen. Im Idealfall haben AN ein eigenes Fahrzeug und eine kostenlose Parkmöglichkeit bei der Arbeitsstätte. Gibt es keine öffentliche Parkmöglichkeit, aber einen Firmenparkplatz mit verfügbarem Platz, wird der AG die Obliegenheit haben, betroffenen AN diesen Parkplatz anzubieten. AN wird es idR nicht zumutbar sein, hohe Kosten für stundenweises Parken in kommerziellen Tiefgaragen für die Dauer des Arbeitstages zu tragen. Wenn der AG anbietet, diese Kosten zu übernehmen, besteht wiederum eine Obliegenheit der AN dies anzunehmen. Ansonsten können hohe Kosten für den AN dazu führen, dass die Zurücklegung des Arbeitswegs mit dem PKW nicht zumutbar und möglich ist.
§ 735 Abs 3 ASVG gilt vorerst bis 31.5.2020, dieser Zeitraum für Freistellungen kann durch ministerielle Verordnung bis längstens 31.12.2020 verlängert werden. Zu Redaktionsschluss ist bereits eine Verlängerung bis 30.6.2020 erfolgt (BGBl II 2020/230BGBl II 2020/230).
Auch wenn die Regelung einer Dienstfreistellung in Sozialversicherungsgesetzen (ASVG und B-KUVG) ungewöhnlich ist, so handelt es sich um einen individualrechtlichen Anspruch. Überlappungen mit AG-Pflichten aus dem AN-Schutzrecht ändern daran auch nichts, denn es sind klar individualisierbare Ansprüche.* Dies hat Folgen für die Rechtsdurchsetzung und Kündigungsanfechtung.
Sollte ein AG für eine/n AN, welche/r der Risikogruppe angehört, Schutzmaßnahmen für den Arbeitsplatz vorsehen, welche die/der AN als nicht ausreichend erachtet, wird in der Praxis zunächst eine innerbetriebliche Klärung unter Beiziehung von Präventivfachkräften und BR versucht werden. Ist das nicht möglich, stehen AN zwei Wege offen:
Den individualrechtlichen Anspruch auf Dienstfreistellung können Betroffene theoretisch vor dem Arbeits- und Sozialgericht vom AG einklagen. In der Praxis wird dem/der AN an einer rascheren Klärung gelegen sein, um erst gar nicht die Arbeit unter mangelhaften Be-dingungen antreten zu müssen. Die Leistungsverweigerung bzw eine Berufung auf die Entfernung aus dem Gefahrenbereich nach § 8 AVRAG kann für AN rechtlich riskant sein: Im Falle einer Entlassung, die der AG auf § 27 Z 4 AngG oder § 82 lit f GewO 1859 stützt, müsste im Rahmen einer Entlassungsanfechtung (siehe Abschnitt 4.) vom Gericht im Nachhinein über die Frage der Eignung der Maßnahmen zur Erreichung größtmöglicher Sicherheit geurteilt werden.
Möchten AN gegen den Einsatz unter ungenügenden Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz vorgehen, ist es einfacher, das Arbeitsinspektorat zu kontaktieren. Das Arbeitsinspektorat ist die Verwaltungsbehörde, welche die Einhaltung der Rechtsvorschriften, die dem Schutz der AN dienen, kontrolliert (§ 3 Abs 1 ArbIG). Prominenteste Vorschriften sind das ASchG, AZG und ARG. Die Zuständigkeit des Arbeitsinspektorats zur Überprüfung konkreter Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz von Betroffenen ergibt sich auch daraus, dass sich die Pflicht des AG zur Ergreifung geeigneter Schutzmaßnahmen nicht erst aus § 735 Abs 3 ASVG, sondern wie oben ausgeführt schon aus dem ASchG ableitet. Die Kompetenz der Arbeitsinspektorate beschränkt sich auf Fragen zu Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz. Für Fragestellungen zur Zugehörigkeit zur Risikogruppe, zum Attest oder zur Abwicklung der Dienstfreistellung besteht keine Zuständigkeit. Die Kontrolle der Evaluierung einschließlich der Schutzmaßnahmen für individuelle AN gehört übrigens zum ureigenen Aufgabenbereich der Arbeitsinspektion. In ihren Kompetenzbereich fallen – neben den Pflichten zum Ver-wendungsschutz nach Mutterschutzgesetz (MSchG) und Kinder- und Jugendlichen-Beschäftigungsgesetz (KJBG) – gem § 3 Abs 1 Z 4 ArbIG auch jene zur „Beschäftigung besonders schutzbedürftiger AN (Behinderter)“.
Wird ein/e AN der Risikogruppe unter mangelhaften Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz eingesetzt und kommt es deshalb zu einer COVID-19-Infektion, birgt das ein Haftungsrisiko für den AG: Denkbar sind Schadenersatzansprüche des/der AN oder – insb auf Grund der höheren Sterberate der Risikogruppe innerhalb der COVID-19-Infizierten (Letalität) – auch der Hinterbliebenen. Das DG-Haftungsprivileg nach § 333 ASVG, das solche Ansprüche abwehren kann, gilt nur bei fahrlässiger Verursachung eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit. COVID-19 ist zwar unter „Infektionskrankheit“ laut Z 38 der Berufskrankheitenliste in der Anlage 1 zum ASVG zu subsumieren, dieser Tatbestand ist allerdings eingeschränkt auf demonstrativ aufgezählte Unternehmen (ua Krankenhäuser, Heil- und Pflegeanstalten, Schulen, Kindergärten) bzw „Unternehmen, in denen eine vergleichbare Gefährdung besteht“
. Nur in diesen Fällen kann eine COVID-19-Infektion eine Berufskrankheit sein. In allen anderen Unternehmen ist das DG-Haftungsprivileg daher gar nicht anwendbar. Und gegenüber jenen, denen das DG-Haftungsprivileg zu Gute kommt, die aber grob fahrlässig gehandelt haben, hat der Unfallversicherungsträger einen Regressanspruch gem § 334 ASVG. Verwaltungsstrafen nach § 130 Abs 1 ASchG drohen bei Verstößen gegen bestimmte Pflichten des ASchG, die auch bei der Risikogruppe relevant werden können (zB Evaluierung, Schutzmaßnahmen, Einsatz von AN entgegen § 6 ASchG). Darüber hinaus kann bei mangelhaftem Schutz auch eine strafrechtliche Verantwortung relevant werden. Für den Straftatbestand der „Gefährdung durch übertragbare Krankheiten“
nach §§ 178, 179 Strafgesetzbuch (StGB) reicht schon die bloße Gefährdung, ohne dass tatsächlich ein Schaden, also eine Infektion, eintreten muss.
In der Praxis haben AN mitunter Sorge, sich mit einem COVID-19-Risiko-Attest als Angehörige der Risikogruppe zu deklarieren und eine Dienstfreistellung bzw Homeoffice oder Maßnahmen zur größtmöglichen Sicherheit einzufordern. Dahinter stehen verständliche Ängste, dass der AG das Arbeitsverhältnis daraufhin beenden könnte. Eine solche Kündigung kann jedoch bekämpft werden.
§ 735 Abs 3 letzter Satz ASVG sieht vor: „Eine Kündigung, die wegen der Inanspruchnahme der Dienstfreistellung ausgesprochen wird, kann bei Gericht angefochten werden.“
Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung in sozialversicherungsrechtliche Materiengesetzen aufgenommen hat, ist Neuland. Es handelt sich um eine authentische Interpretation von Anfechtungstatbeständen aus dem Arbeitsrecht* und verleiht diesen nochmals besonderes Gewicht für den spezifischen Fall der Risikogruppe. Die ausdrückliche Nennung der Kündigungsanfechtung vermag so abschreckende Wirkung für Beendigungen durch den AG entfalten. Nach dem Schutzzweck des § 735 ASVG wäre eine Verschlechterung der Rechtsposition der Betroffenen durch die Spezialregelung abwegig. Die Anfechtungstatbestände des Arbeitsrechts sind ungeschmälert und auch abseits der Geltungsdauer der Regelungen anwendbar.
Wie ausgeführt haben AN einen individualrechtlichen Erfüllungsanspruch hinsichtlich der in § 735 Abs 3 ASVG angeführten Pflichten des AG. Beendet ein AG das Arbeitsverhältnis, weil sich ein/e AN auf die Erfüllung der Schutzpflichten beruft – also auf eine Dienstfreistellung bzw evtl sogar defensiver auf die Ausnahmetatbestände Homeoffice oder geeignete Maßnahmen zur größtmöglichen Sicherheit am Arbeitsplatz –, ist eine Anfechtung wegen eines verpönten Motivs nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG möglich „wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom AG in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den AN“
. Von diesem Tatbestand erfasst ist nämlich auch die Geltendmachung von Ansprüchen, die aus der Fürsorgepflicht des AG erwachsen, wie das Ergreifen geeigneter Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz. Nach der Rsp des OGH ist etwa erfasst: Die Weigerung eines AN, ohne ausreichende Einschulung alleine einen Schweiß-Automat zu bedienen (wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 4 ASchG) sowie die Einholung einer diesbezüglichen Rechtsauskunft bei der Arbeiterkammer (AK).* Der Motivkündigungsschutz nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gilt daher bei Geltendmachung von Ansprüchen nach § 735 Abs 3 ASVG gegenüber dem AG oder wenn sich Betroffene an Gewerkschaft, AK oder Arbeitsinspektion wenden, um rechtliche Unterstützung zu erhalten. Das für den Kündigungsschutz Ausgeführte gilt nach § 106 Abs 2 ArbVG ebenso für die Anfechtung einer Entlassung.
Liegt eine Behinderung iSd § 3 Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) vor, kommt zusätzlich ein Bestandsschutz nach diesem Gesetz in Betracht: AN, die zum Kreis der begünstigten Behinderten gehören – deren Grad der Behinderung von mindestens 50 % also durch Bescheid des Sozialministeriumservice festgestellt wurde – fallen unter den Kündigungsschutz des § 8 BEinstG. Sie können nur bei Vorliegen bestimmter Gründe und mit Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt werden. Sonstigen AN mit Behinderung kommt der Diskriminierungsschutz der §§ 7a ff BEinstG zu Gute, mit einem Wahlrecht zwischen der Anfechtung nach § 7f BEinstG oder der Geltendmachung von Schadenersatz.
Eine Anfechtung nach § 8 AVRAG kommt in der Praxis nur in Ausnahmefällen in Betracht. Nach dieser Bestimmung können „AN, die bei ernster und unmittelbarer Gefahr für Leben und Gesundheit den Gefahrenbereich verlassen“
eine deshalb ausgesprochene Kündigung anfechten. Der Tatbestand* sieht ua vor, dass es sich um eine gegenwärtige (Infektions-)Gefahr handeln muss. Dies käme etwa in Frage, wenn AN, die der Risikogruppe angehören, bei bestätigten COVID-19-Infizierten oder Verdachtsfällen eingesetzt werden sollen und dies verweigern.
Für den relativ kleinen Kreis der als COVID-19-Risikogruppe erfassten AN wurde mit § 735 ASVG ein klarer Rechtsanspruch auf Dienstfreistellung geschaffen. Ausnahmen von der Dienstfreistellung bestehen für Arbeit im Homeoffice und in sehr engem Rahmen für eine Tätigkeit am regulären Arbeitsplatz. Letztere ist nur unter Bedingungen zulässig, die größtmögliche Sicherheit vor einer Infektion am Arbeitsplatz und Arbeitsweg bieten. Die Gesetzeslage ermöglicht eine Kündigungsanfechtung, wenn das Arbeitsverhältnis wegen Berufung auf ein COVID-19-Risiko-Attest beendet wird. AG sollten ihre Schutzpflichten sorgfältig erfüllen, um nicht haftbar zu werden. Und vor allem um den betroffenen AN eine COVID-19-Infektion mit möglicherweise schwerem Verlauf zu ersparen.