Die heutige Bestimmung des § 4 ArbVG geht auf die Regelung des § 3 KollVG aus dem Jahr 1947 (BGBl 1947/76 ) zurück. Mit dem KollVG wurde in Österreich unmittelbar nach dem Ende der nationalsozialistischen 462 Diktatur das auf konsensuale Vereinbarungen zwischen typischerweise überbetrieblichen Akteuren beruhende System zur Festlegung kollektiver Arbeitsbedingungen wiedereingeführt. Dieses prägte bereits die Erste Republik; allerdings mit einem wichtigen Unterschied. Das Kollektivvertragssystem der Ersten Republik war kein „elitäres“, auf wenige Player konzentriertes, sondern ein vielfältiges, das auf einem offenen Zugang basierte. Ausdruck dessen war das Fehlen der heute erforderlichen „Kollektivvertragsfähigkeit“.

Gem § 5 Abs 2 EAG (StGBl 1920/16) konnte jede Berufsvereinigung der AG und der AN, aber auch bloß einer oder mehrere AG rechtswirksam Kollektivverträge abschließen. In der Ersten Republik war somit auch der Abschluss von sogenannten „Firmenkollektivverträgen“ möglich. Spezifische Anforderungen an den Wirkungsbereich von Berufsvereinigungen oder die Anzahl ihrer Mitglieder gab es damals nicht (vgl Felten, Koalitionsfreiheit und Arbeitsverfassungsgesetz [2015] 27).

Mit der Zweiten Republik hat sich das fundamental geändert. Mit dem bereits 1947 erlassenen KollVG (BGBl 1947/76 ) wurde wieder eine rechtliche Grundlage zum Abschluss von Kollektivverträgen geschaffen. Der Abschluss von Kollektivverträgen war nunmehr aber ausschließlich „kollektivvertragsfähigen Körperschaften“ vorbehalten (vgl § 2 KollVG 1947). Das hatte zum einen zur Folge, dass einzelne AG sowie (lose) Zusammenschlüsse mehrerer AG nicht mehr berechtigt waren, Kollektivverträge abzuschließen. Diese Befugnis wurde auf „Körperschaften“ iSd § 2 KollVG und damit auf „gesetzliche Interessenvertretungen“ und „auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende Berufsvereinigungen“ (§ 3 KollVG) beschränkt. Zum anderen mussten selbst diese Körperschaften kollektivvertragsfähig sein. Während das für gesetzliche Interessenvertretungen unwiderleglich vermutet wurde, wurde für freiwillige Berufsvereinigungen ein behördliches Procedere eingeführt, im Zuge dessen der entsprechende Nachweis zu erbringen war. Die Kriterien, die zur Erlangung der Kollektivvertragsfähigkeit erfüllt sein mussten, waren 1947 bereits im Wesentlichen ident mit jenen, die sich heute in § 4 Abs 2 ArbVG finden. Schon damals war ein „größerer fachlicher und räumlicher Wirkungskreis“ (§ 3 Z 2 lit b) sowie „wirtschaftlich eine maßgebende Bedeutung“ vermöge der Zahl der Mitglieder und des Umfangs der Tätigkeit (§ 3 Z 2 lit c) nachzuweisen.

Die Gründe für diese Systemumstellung lassen sich klar den parlamentarischen Materialien (RV 285 BlgNR 5. GP) zur Einführung des KollVG entnehmen. Ziel war es, durch das Erfordernis der Kollektivvertragsfähigkeit „unbedeutende Splittergruppen“ aus dem System der kollektiven Arbeitsbeziehungen auszuschließen, damit diese nicht „die gerade in der Übergangszeit notwendige Einhaltung einer planvollen Lohn- und Arbeitspolitik zum Schaden der Gesamtwirtschaft stören und damit den Wiederaufbau gefährden“ (RV 285 BlgNR 5. GP 11). Dh, dass sichergestellt sein sollte, dass nur große, wirtschaftlich bedeutsame Akteure am Kollektivvertragssystem teilnehmen, da man diesen eher zutraute, nicht bloß „Klientelpolitik“ zu betreiben, sondern gesamtwirtschaftlich zu agieren.

Interessanterweise hielt der Gesetzgeber des ArbVG im Jahr 1974 unter gänzlich anderen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen am Kriterium der Kollektivvertragsfähigkeit als Zutrittssperre zu Kollektivvertragsverhandlungen fest. Auch wenn dies nicht explizit in den Materialien (RV 840 BlgNR 8. GP 57) artikuliert wird, war auch hier eine bewusste Verengung des Systems auf einige wenige Akteure – nämlich die zwischenzeitlich etablierten Sozialpartner – intendiert (vgl Felten, Koalitionsfreiheit 103). Dieser belegbare gesetzgeberische Wille ist bei der Auslegung des § 4 Abs 2 ArbVG jedenfalls zu berücksichtigen.

Zu Recht hält der VwGH daher in seiner Begründung in Rz 15 ausdrücklich fest, dass der Gesetzgeber mit dem Kriterium der „maßgebenden wirtschaftlichen Bedeutung“ iSd § 4 Abs 2 Z 3 ArbVG das Ziel verfolgt, „kleinere Berufsvereinigungen“ von der Kollektivvertragsfähigkeit auszuschließen (idS bereits VwGH 2010/08/0148 ARD 6178/4/2011). Wenn also in der Vergangenheit Anträge freiwilliger Berufsvereinigungen auf Verleihung der Kollektivvertragsfähigkeit in den meisten Fällen abschlägig behandelt wurden (siehe exemplarisch VwGH Ra 2018/08/0081 Arb 13.499; VwGH 2010/08/0148 ARD 6178/4/2011; VwGH 3355/79 VwSlg 10.896A oder VwGH 9.11.1961, 1466/60), so ist dies Ausfluss der Konzeption des § 4 ArbVG.

Allerdings ist diese „Flaschenhalsfunktion“ der Kollektivvertragsfähigkeit in Bezug auf freiwillige Berufsvereinigungen nicht unproblematisch. Denn der Status der Kollektivvertragsfähigkeit und die damit verbundenen Befugnisse – zuvor war bereits die Rede von „Macht“ – sind zweifelsfrei ein zentrales Argument für potenzielle Mitglieder, diesen Vereinigungen beizutreten. Ob man die Kollektivvertragsfähigkeit verliehen bekommt oder nicht, ist daher für freiwillige Berufsvereinigungen ein entscheidender Faktor für ihre Entwicklung. Das belegt die Praxis. Dass sich die Interessenvertretungslandschaft in Österreich, insb auf AN-Seite, aber auch auf AG-Seite, seit Bestehen der Zweiten Republik auf einige wenige Akteure konzentriert und sich im Laufe der Zeit nur wenige zusätzliche etablieren konnten, ist ua auf § 4 ArbVG zurückzuführen (Felten, Koalitionsfreiheit 103). Das hat nicht nur demokratiepolitische Diskussionen über das System der österreichischen Sozialpartnerschaft ausgelöst (vgl Hinterseer, Arbeitsverfassungsgesetz und Sozialpartnerschaft, in Mosler [Hrsg], 50 Jahre ArbVG [2024] 52), sondern auch rechtliche Fragen aufgeworfen. Die Gründung von auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhenden Interessenvertretungen der AN und AG sowie deren Betätigung ist nämlich verfassungsrechtlich über Art 11 EMRK abgesichert (Grabenwarter, Arbeitsrecht und Menschenrechtskonvention, in FS Marhold 463 [2020] 537). In diesem Zusammenhang trifft Österreich eine positive Schutzpflicht. Das ist deshalb bedeutsam, weil Art 11 EMRK die Idee eines pluralen Interessenvertretungssystems zu Grunde liegt. Daraus ergibt sich vordergründig ein Spannungsverhältnis zu § 4 ArbVG (vgl die Vorbringen im Zuge des Verfahrens BVwG W162 2120247-1 DRdA 2018, 481 [Grillberger]). Zwar wurde bereits an anderer Stelle ausführlich nachgewiesen, dass § 4 ArbVG und das Kriterium der Kollektivvertragsfähigkeit nicht gegen Art 11 EMRK verstoßen (Felten, Koalitionsfreiheit 360 ff; Marhold, DRdA 2015, 416; Grillberger, DRdA 2018, 484; idS bereits VwGH 3355/79 VwSlg 10.896A). Dennoch ist die grundrechtliche Verortung der Gründung und Betätigung freiwilliger Berufsvereinigungen in Art 11 EMRK bei der Auslegung des § 4 ArbVG zu berücksichtigen. MaW, die in § 4 Abs 2 ArbVG formulierten Anforderungen an die Kollektivvertragsfähigkeit sind in einer Weise auszulegen, dass sie dem angestrebten legitimen Ziel, nämlich eine volkswirtschaftlich verträgliche Lohnpolitik sicherzustellen, gerecht werden, ohne Berufsvereinigungen in ihrem Bestand und ihrer Betätigung in unangemessener Weise zu behindern (idS bereits Grillberger, ZAS 1984, 96).

Die rechtliche Begründung des VwGH im vorliegenden Verfahren ist vom Versuch geprägt, diesen Spagat zu schaffen. Denn einerseits will der VwGH durch seine Lesart der Z 3 zweifelsfrei sicherstellen, dass nur Akteure mit einer „gesamtwirtschaftlich fühlbaren“ Wirkmacht (VwGH 24.11.2010, 2010/08/0148; VwGH 3355/79 VwSlg 10.896A) Zugang zum Kollektivvertragssystem erhalten. Das wird klar zum Ausdruck gebracht. Andererseits vertritt er, dass diese nicht allein anhand der schieren Anzahl der Mitglieder, sondern auch an der durch diese vertretenen AN zu beurteilen ist. Das gilt jedenfalls für die AG-Seite, da auf AN-Seite das eine mit dem anderen ohnehin Hand in Hand geht. MaW: eine gering(er)e Anzahl an Mitgliedern kann durch eine hohe Anzahl vertretener AN kompensiert werden.

Mit Blick auf den Gesetzeszweck hat diese Lesart viel für sich. Dem Gesetzgeber ging es mit den in § 4 Abs 2 ArbVG formulierten Kriterien der Kollektivvertragsfähigkeit darum, die Geltung möglichst breitflächiger Kollektivverträge sicherzustellen. Ziel war es, dass möglichst einheitliche Arbeitsbedingungen für möglichst viele oder gar alle AN eines bestimmten „Faches“ iSd Z 2 gelten. Denn die Anwendung unterschiedlicher Arbeitsbedingungen innerhalb desselben Betätigungsfeldes birgt das Risiko einer wechselseitigen Orientierung und des daraus resultierenden Strebens nach Angleichung (nach oben) bzw erneuter Abgrenzung. Das kann bei konkurrierenden Interessenvertretungen zu einem wechselseitigen Aufschaukeln insb im Lohnbereich mit negativen gesamtwirtschaftlichen Effekten führen. Diese vom Gesetzgeber intendierte Zielsetzung (bestätigend auch VwGH 2011/08/0230 VwSlg 18.676A = DRdA 2014, 314 [Felten] = ZAS 2014, 80 [Tomandl]; VwGH 2010/08/0148 ARD 6178/4/2011) lässt sich daher tatsächlich am effektivsten dadurch sicherstellen, indem nur solche freiwilligen Berufsvereinigungen zu Kollektivvertragsverhandlungen zugelassen werden, deren Wirken möglichst viele AN desselben „Faches“ erfasst. Deshalb sind auch gesetzliche Interessenvertretungen bereits ex lege kollektivvertragsfähig, da die Pflichtmitgliedschaft genau das gewährleistet. Zur Erreichung des Gesetzeszweckes ist es aber tatsächlich nicht erforderlich, dass auf AG-Seite eine entsprechend hohe Anzahl von Mitgliedern wie auf AN-Seite nachgewiesen wird. Vielmehr ist die Anzahl der vom perspektivisch abgeschlossenen KollV erfassten Arbeitsverhältnisse entscheidend. Vor diesem Hintergrund lässt sich mit dem VwGH argumentieren, dass der isolierte Beleg einer entsprechend hohen Anzahl an Mitgliedern für den Nachweis einer maßgebenden wirtschaftlichen Bedeutung überschießend ist. Das läuft auf eine grundrechtsfreundliche Interpretation des § 4 Abs 2 Z 3 ArbVG hinaus, die tendenziell mehr Akteure zum System zulässt.

Dieser von teleologischen Überlegungen geprägten Lesart des VwGH steht allerdings der Wortlaut des § 4 Abs 2 Z 3 ArbVG entgegen, der dezidiert davon spricht, dass die maßgebende wirtschaftliche Bedeutung anhand der Zahl der Mitglieder zu bestimmen ist. Hinzu kommt, dass nicht nur die Zahl der Mitglieder, sondern auch der „Umfang der Tätigkeit“ gem Z 3 zu berücksichtigen ist. Beides muss kumulativ vorliegen, wie sich zweifelsfrei aus der Konjunktion „und“ ergibt. Der VwGH vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass zu prüfen sei, ob sich der Berufsverband gemäß den selbst gesteckten Tätigkeiten mit Erfolg betätigt (VwGH 2011/08/0230 VwSlg 18.676A = DRdA 2014, 314 [Felten] = ZAS 2014, 80 [Tomandl]; VwGH 2010/08/0148 ARD 6178/4/2011). Das setzt voraus, dass sein Wirken gesamtwirtschaftlich spürbar ist, was in Bezug auf die beabsichtigte Befugnis, Kollektivverträge abzuschließen, impliziert, dass auch eine entsprechende Anzahl von Dienstverhältnissen vom Wirken erfasst wird. MaW, die Anzahl der erfassten Dienstverhältnisse bestimmt auch den Umfang der tatsächlichen Tätigkeit. Die Frage, wie viele Dienstverhältnisse letztlich betroffen sind, ließe sich daher auch – nach dem Wortlaut sogar stimmiger – im Rahmen der Prüfung des „Umfangs der Tätigkeit“ abhandeln. Selbst eine solche Lesart spricht aber noch nicht gegen das Ergebnis des VwGH, da sich diese zwei Kriterien (Anzahl der Mitglieder und Umfang der Tätigkeit) nicht bloß als nebeneinanderstehende Silos, sondern auch als kommunizierende Gefäße verstehen lassen. Das entspricht im Ergebnis der Lösung des VwGH: Wenn die Anzahl der Mitglieder niedrig(er) ist, so muss die Anzahl der erfassten Dienstverhältnisse umso größer sein, damit gesamthaft noch von einer maßgebenden wirtschaftlichen Bedeutung gesprochen werden kann. Wortlaut und Systematik des § 4 Abs 2 Z 3 ArbVG geben dieses Verständnis durchaus her; der Telos sowieso (idS wohl auch im Ergebnis Mosler in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVG⁶ § 4 Rz 42). 464

Freilich ist nicht klar, in welchem Verhältnis bzw in welcher Dimension diese beiden Gefäße miteinander kommunizieren müssen, damit die Z 3 erfüllt ist. Vor allem aber scheint der VwGH davon auszugehen, dass es keine absolute Untergrenze an (absoluten oder relativen) Mitgliedern geben muss (vgl Rz 18-20). Das hieße, dass auch ein Verband mit nur zwei Mitgliedern die Kollektivvertragsfähigkeit erlangen könnte, wenn diese beiden insgesamt genug Arbeitsverhältnisse hinter sich vereinen können (idS tatsächlich OEA 14/OEA/1972 Arb 9000 noch zu § 3 KollVG, kritisch damals bereits Mayer-Maly, ZAS 1973/15, 115). Eine solche rein am Telos orientierte Interpretation lässt sich nur schwer mit dem Wortlaut des § 4 Abs 2 Z 3 ArbVG vereinbaren. Auch die historische Entwicklung des Kollektivvertragsrechts spricht dagegen. Waren in der Ersten Republik noch einzelne AG sowie mehrere AG berechtigt, Kollektivverträge rechtswirksam abzuschließen, wurde mit dem KollVG 1947 diese Befugnis Berufsvereinigungen (vgl Pkt 1) vorbehalten. Eine Berufsvereinigung muss somit etwas anderes sein als ein einzelner oder mehrere AG. Damit ist zum einen die „innere Verfasstheit“ gemeint, zum anderen aber auch die Anzahl der AG (idS bereits Mayer-Maly, ZAS 1973/15, 115), sonst hätte der Gesetzgeber des KollVG im Gegensatz zu jenem des EAG nicht eine maßgebende wirtschaftliche Bedeutung vermöge der Anzahl der Mitglieder gefordert. Das legt nahe, dass auch nach dem ArbVG eine absolute Untergrenze an Mitgliedern erfüllt sein muss. Vor diesem Hintergrund erscheint die Beurteilung des BVwG im konkreten Fall, die Kollektivvertragsfähigkeit zu versagen, weil der beantragende Verband unter 5 % der möglichen Mitglieder vertritt, durchaus vertretbar.