Mit Bescheid stellte die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) fest, dass der Zweitmitbeteiligte (G.G.) mit seiner Tätigkeit als Saunameister in den Zeiträumen 1.1.2016 bis 15.3.2020 und 29.5. bis 31.12.2020 als DN in einer Hotelsaunaanlage der Vollversicherung nach dem ASVG sowie der AlV nach dem AlVG unterlegen sei.

Das BVwG gab der von der S GmbH gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde statt und behob den Bescheid ersatzlos.

Das BVwG führte dazu aus, dass G.G. keine persönliche Arbeitspflicht getroffen habe. Es sei ein Vertretungsrecht vereinbart gewesen, das andere selbständige Saunameister umfasst habe und auch gelebt worden sei. G.G. habe sich sowohl von anderen Saunameistern, in der Regel von Familienangehörigen, aber auch von einer familienfremden, bei ihm geringfügig beschäftigten Person vertreten lassen. Auch eine Verpflichtung zur Dienstleistung an sieben Tagen die Woche spreche dafür, dass sich G.G. bei einer praxisnahen Betrachtung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von fast vier Jahren regelmäßig einer Vertretung bedient haben müsse und nicht an jedem einzelnen Tag im Kalenderjahr gearbeitet haben könne. Eine persönliche Abhängigkeit sei daher zu verneinen.

Ein Bescheid, mit dem die Lohnsteuerpflicht bindend festgestellt worden sei, liege nicht vor. Die Voraussetzungen für eine DN-Eigenschaft im steuerrechtlichen Sinn lägen nicht vor, da der Zweitmitbeteiligte nicht unter der Leitung der S GmbH gestanden sei bzw nicht in deren geschäftlichem Organismus deren Weisungen zu befolgen gehabt habe.

Die Tätigkeit des G.G. (Durchführung von professionell geführten Saunaaufgüssen und Dampfbadbehandlungen basierend auf einem ganzheitlichen System samt gesundheitlichen Aspekten) wurde auch nicht im Rahmen eines freien Dienstvertrags iSd § 4 Abs 4 ASVG ausgeübt. Er sei Inhaber einer Gewerbeberechtigung hinsichtlich des freien Gewerbes „Animation – Planung sinnvoller Freizeitgestaltung“ gewesen. Eine Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung mit Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 GSVG schlösse die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG aus.

Die revisionswerbende Kasse brachte vor, das BVwG lasse nicht erkennen, wie es zu der Annahme gelangt sei, dass ein über die Vorfrage der Lohnsteuerpflicht absprechender Bescheid der Finanzbehörde nicht vorliege. In der Revision selbst wird aber ausgeführt, dass der erstinstanzliche Bescheid über die Lohnsteuerpflicht bekämpft worden und das Verfahren noch beim Bundesfinanzgericht anhängig sei. Eine rechtskräftige Entscheidung über die Vorfrage war zum Zeitpunkt der E des BVwG somit nicht vorhanden. Ausgehend davon war das BVwG gem § 17 VwGVG iVm § 38 AVG berechtigt, die Vorfrage selbst zu beurteilen.

Zudem sah der VwGH auch das Ergebnis, dass keine Lohnsteuerpflicht vorgelegen sei, als zumindest nicht unvertretbar an, zumal sich das BVwG dabei nicht nur auf die tatsächlich gelebte Vertretungsmöglichkeit gestützt, sondern etwa auch festgestellt hat, dass G.G. keinen Weisungen und persönlichen Kontrollen unterlegen sei. Die von der Revisionswerberin aufgeworfene Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit von einer konkreten Gewerbeberechtigung erfasst ist, stellt eine rechtliche Beurteilung im Einzelfall dar, die in der Regel nicht revisibel ist. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Ergebnis des BVwG, wonach die vom Zweitmitbeteiligten ausgeübte „Durchführung von professionell geführten Saunaaufgüssen und Dampfbadbehandlungen basierend auf einem ganzheitlichen System samt gesundheitlichen Aspekten“ vom Gewerbe „Animation – Planung sinnvoller Freizeitgestaltung“ erfasst ist, unvertretbar war.

In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die ao Revision war daher zurückzuweisen.