47Höhe des Wochengeldes bei parallelem Bezug von Kinderbetreuungsgeld und geringfügiger Beschäftigung
Höhe des Wochengeldes bei parallelem Bezug von Kinderbetreuungsgeld und geringfügiger Beschäftigung
Als gebührender Arbeitsverdienst iSd § 162 Abs 3 ASVG ist grundsätzlich jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der der voll- oder teilversicherten AN als Arbeitsverdienst im Beobachtungszeitraum zustand, und zwar unabhängig von beitrags- oder einkommenssteuerlicher Qualifikation. Da für die Berechnung des Wochengeldanspruchs zudem nicht auf ein oder mehrere Dienstverhältnisse, sondern auf den im Beobachtungszeitraum (insgesamt) erzielten Arbeitsverdienst abzustellen ist, sind bei einer in der KV pflichtversicherten DN auch Einkünfte aus einer geringfügigen Beschäftigung zu berücksichtigen.
Tritt der Versicherungsfall der Mutterschaft jedoch während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld (KBG) ein, stellt § 162 Abs 3b Z 2 ASVG insoweit eine abschließende Regelung der Höhe des Wochengeldes dar, als bei der Berechnung des Wochengeldanspruchs parallel zum KBG bezogene geringfügige Einkünfte (ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG) nicht zu berücksichtigen sind.
[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Höhe des der Kl zustehenden Wochengeldes.
[2] Die Kl bezog im Zeitraum von 3.2.2023 bis 25.11.2023 KBG als Ersatz des Erwerbseinkommens von 69,83 € täglich. Von 1.4.2023 bis 25.11.2023 war sie parallel dazu (ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG) geringfügig beschäftigt und verdiente 496,39 € monatlich. Der Versicherungsfall der Mutterschaft trat am 26.11.2023 ein.
[3] Mit Bescheid vom 21.12.2023 gewährte die bekl Österreichische Gesundheitskasse der Kl ein Wochengeld von 69,83 € täglich und sprach aus, dass ein darüber hinausgehendes Wochengeld nicht zuerkannt werde.
[4] Mit ihrer Klage begehrt die Kl ein höheres Wochengeld von (zuletzt) 86,02 € täglich. Das Wochengeld solle den Einkommensverlust der Schwangeren während der Schutzzeit ausgleichen. Um dieses Ziel zu erreichen, sei bei der Berechnung des Anspruchs auch der Verdienst aus ihrer geringfügigen Beschäftigung zu berücksichtigen. Ob dafür Beiträge zur KV entrichtet worden seien, sei nicht von Bedeutung.
[5] Die Bekl hielt dem entgegen, dass geringfügig Beschäftigten ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG kein Wochengeld zustehe, sodass die Kl ihren Anspruch nur aus dem KBG-Bezug ableiten könne. Es wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt, dass eine geringfügige Beschäftigung neben dem Bezug von KBG einen Anspruch auf Wochengeld vermittle, ohne diesen jedoch nicht.
6] Das Erstgericht gab der Klage statt. Obwohl geringfügig Beschäftigte mangels KV grundsätzlich keinen Wochengeldanspruch hätten, seien bei Bemessung des Wochengeldes auch jene Arbeitsverdienste zu berücksichtigen, die einer an sich Krankenversicherten aus einer geringfügigen Beschäftigung zugestanden seien. Gehe die Versicherte im relevanten Beobachtungszeitraum einer vollversicherten und einer geringfügigen Beschäftigung oder zwei geringfügigen Beschäftigungen nach, seien die jeweiligen Beträge zusammenzurechnen. Dasselbe gelte, wenn wie hier KBG und zusätzlich geringfügige bzw unter den Zuverdienstgrenzen des KBGG liegende Einkünfte bezogen würden.
[7] Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Unter einem Arbeitsverdienst iSd § 162 ASVG sei jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der der voll- oder teilversicherten AN im Beobachtungszeitraum zugestanden sei; wie dieser beitrags- oder steuerrechtlich zu qualifizieren sei, sei dafür nicht von Bedeutung. Nach der auch auf den vorliegenden Fall übertragbaren E zu 10 ObS 63/16m gebühre der Kl daher nicht nur das Wochengeld nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG, sondern auch ein Wochengeld aus ihrer zusätzlich ausgeübten geringfügigen Beschäftigung. 407
[8] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Frage der Berechnung des Wochengeldes im Fall des parallelen Bezugs von KBG und Einkünften aus einer unselbständigen geringfügigen Beschäftigung noch keine Rsp des OGH vorliege.
[...]
[11] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist auch berechtigt.
[12] 1. Voranzustellen ist, dass der Versicherungsfall nach Ablauf des 31.8.2022 eingetreten ist. Demgemäß ist § 162 ASVG idF des Sonderwochengeld- Gesetzes (BGBl I Nr 2024/64 BGBl I Nr 2024/64) anzuwenden (§ 800 Abs 1 ASVG), was sich hier aber nur auf die Absatzbezeichnung (Abs 3b anstatt Abs 3a) auswirkt.
2. Die gesetzliche Ausgangslage stellt sich wie folgt dar:
[13] 2.1. Gem § 162 Abs 3 ASVG richtet sich das Wochengeld grundsätzlich nach dem auf den Kalendertag entfallenden Teil des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen oder (im Fall eines monatlich bemessenen oder abgerechneten Arbeitsverdienstes) drei Kalendermonaten vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge und unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen nach § 162 Abs 4 ASVG.
[14] Da Geldleistungen nach dem KBGG grundsätzlich kein Arbeitsverdienst sind (10 ObS 29/18i ErwGr 2.2.), sieht § 162 Abs 3 Satz 4 ASVG eine Sonderregelung vor: Fallen in den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Zeitraum auch Zeiten des Bezugs einer Leistung nach dem KBGG, gilt für diese Zeiten jenes Wochengeld als Arbeitsverdienst, das aufgrund des § 162 (richtig) Abs 3b Z 2 iVm Abs 5 Z 3 ASVG gebührt hätte.
[15] 2.2. Abweichend von dieser rückwärtsgerichteten, dem Durchschnittsprinzip folgenden Berechnung (RS0117195) gebührt in den Fällen des § 162 Abs 3b ASVG ein Wochengeld in fixer Höhe: Den § 19a ASVG selbstversicherten geringfügig Beschäftigten von (aktuell) 11,35 € täglich (Abs 3b Z 1) und den Bezieherinnen von KBG in Höhe des gebührenden täglichen KBG (Abs 3b Z 2).
[16] 2.3. Die Abgrenzung der Fälle des § 162 Abs 3 und des Abs 3b Z 2 ASVG richtet sich nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls. Wochengeld in fixer Höhe gebührt, wenn der Versicherungsfall der Mutterschaft noch während des Bezugs von KBG eingetreten ist. Tritt der Versicherungsfall erst danach ein, gebührt dagegen ein Wochengeld in Höhe des § 162 Abs 3 ASVG; das im Beobachtungszeitraum bezogene KBG ist in dieser Situation nur Teil der Bemessungsgrundlage, was im Ergebnis eine „Mischberechnung“ bedeutet (10 ObS 29/18i ErwGr 3.2. und 4.; vgl auch 10 ObS 63/16m).
[17] 3. Nach der stRsp ist unter einem Arbeitsverdienst iSd § 162 Abs 3 ASVG jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der einer voll- oder teilversicherten AN zustand; auf seine beitrags- oder abgabenrechtliche Einordnung kommt es dabei nicht an (RS0084112; 10 ObS 91/24s Rz 15 ua). Da für die Berechnung des Wochengeldanspruchs zudem nicht auf ein oder mehrere Dienstverhältnisse, sondern auf den im Beobachtungszeitraum (insgesamt) erzielten Arbeitsverdienst abzustellen ist (10 ObS 22/16g ErwGr 3.2.2.), sind bei einer in der KV pflichtversicherten DN auch Einkünfte aus einer geringfügigen Beschäftigung zu berücksichtigen (10 ObS 108/16d ErwGr 2.2.; 10 ObS 78/88; Drs in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 162 Rz 57 f ua).
[18] 4. Vor diesem Hintergrund ist hier unstrittig, dass ein Fall des § 162 Abs 3b Z 2 ASVG vorliegt, weil der Versicherungsfall während des KBG-Bezugs eingetreten ist und der Kl demgemäß ein Wochengeld in Höhe des von ihr bezogenen KBG (von 69,83 €) zusteht. Offen ist nur, ob und, wenn ja, wie sich das parallel zum KBG bezogene geringfügige Einkommen auf die Anspruchshöhe auswirkt. [...]
[20] 4.2. Die (wenigen) Stellungnahmen der Lehre sind konträr.
[21] Felten (in Tomandl, System 2.2.8.4.1.B) hält bloß fest, dass es für die in § 162 Abs 3b ASVG aufgezählten Personengruppen von § 162 Abs 3 ASVG abweichende Regeln für die Berechnung des Wochengeldes gebe.
[22] Landgraf (in Poperl/Trauner/Weißenböck, ASVG § 162 Rz 9) verweist nur darauf, dass das Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung ohne Selbstversicherung für die Berechnung des Wochengeldes von Relevanz sein könne. Eine weitere Differenzierung zwischen den Fällen des § 162 Abs 3 und Abs 3b ASVG nimmt sie nicht vor.
[23] Nach Proksch/Kraft (Wochengeld in Sonderfällen – geringfügig Beschäftigte und Karenzurlauber, ARD 6002/8/2009 [Fall 5]) und Kocher (Wochengeld und Beitrag zur betrieblichen Vorsorge – ein Update, PVInfo 2016, H9, 14 [17]) bemisst sich das Wochengeld ausschließlich nach Höhe des KBG. Die Nebenbeschäftigung sei nicht zu berücksichtigen.
[24] Demgegenüber vertreten Burger-Ehrnhofer (in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, MSchG und VKG3 § 3 MSchG Rz 94) und Drs (aaO § 162 ASVG Rz 53) die Ansicht, das Wochengeld einer KBG-Bezieherin, die neben dem Bezug des KBG auch einer Erwerbstätigkeit (unterhalb der Zuverdienstgrenzen) nachgehe, setze sich aus dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten vollen drei Monate bzw 13 Wochen vor Eintritt des Versicherungsfalls und aus dem fixen Wochengeld nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG zusammen.
[25] 5. Die Ansicht von Burger-Ehrnhofer und Drs, auf die sich auch die Kl beruft, überzeugt nicht.
[26] 5.1. Aus der von ihnen ins Treffen geführten E 10 ObS 29/18i lässt sich ebenso wie aus der vom Berufungsgericht zitierten E 10 ObS 63/16m für den Anlassfall nichts ableiten, weil sie Fälle betrafen, bei denen die Versicherten im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft kein KBG mehr bezogen hatten (§ 162 Abs 3 ASVG). Ein geringfügiges Einkommen war zudem nur zu 10 ObS 63/16m zu beurteilen. Im Rahmen des dort anzuwendenden § 162 Abs 3 ASVG folgt(e) die Berücksichtigung der geringfügigen Einkünfte schon aus der Regelung des § 162 Abs 3 Satz 4 ASVG im Zusammenhalt mit dem Umstand, dass der Bezug von KBG eine Pflichtversicherung 408 in der KV auslöst (§ 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG). Dass in dieser Situation auch die aus nicht (kranken-) versicherungspflichtigen Beschäftigungen erzielten Arbeitsverdienste in die Berechnung einzubeziehen sind, entspricht der dargestellten stRsp zu § 162 Abs 3 ASVG (oben 3.).
[27] 5.2. Der OGH hat zum Verhältnis der Abs 3 und Abs 3b des § 162 ASVG klargestellt, dass sich der Gesetzgeber dabei für zwei unterschiedliche, strikt zu trennende Berechnungsarten entschieden hat: Während in den Fällen des § 162 Abs 3 ASVG der zukünftige Einkommensausfall anhand des bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots bezogenen Durchschnittsverdienstes berechnet wird, ist im Rahmen des § 162 Abs 3b ASVG nur maßgeblich, ob bei Eintritt des Beschäftigungsverbots einer der dort definierten Fälle vorliegt. Nach dem insofern eindeutigen Wortlaut und der klaren gesetzlichen Systematik ist die Höhe des Wochengeldes daher nur in den Fällen des § 162 Abs 3 ASVG von dem in einem Beobachtungszeitraum bezogenen Durchschnittsverdienst abhängig. Ist die Versicherte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls hingegen nach § 19a ASVG selbstversichert oder bezieht sie wie hier KBG, kommt es gar nicht zur Heranziehung eines Beobachtungszeitraums (10 ObS 119/22f Rz 8 f). Ob das geringfügige Einkommen – wie zu 10 ObS 119/22f – zeitlich vor oder – wie hier – parallel zu den von § 162 Abs 3b ASVG erfassten Bezügen erfolgt, gibt dabei dann nicht (mehr) den Ausschlag.
[28] 5.3. Da § 162 Abs 3b ASVG die Berücksichtigung weiterer Arbeitsverdienste nicht vorsieht, ließe sich das von der Kl angestrebte Ergebnis nur im Wege einer Kombination des Abs 3 und Abs 3b des § 162 ASVG erzielen, bei der der Bezug von KBG die Grundlage für den Anspruch auf Wochengeld nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG bildet und – wegen der damit verbundenen Pflichtversicherung in der KV – gleichzeitig Ausgangspunkt für die Anwendung des § 162 Abs 3 ASVG ist. Dabei stellt sich aber die Frage, warum der Bezug von KBG im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls in § 162 Abs 3b Z 2 ASVG überhaupt „abweichend“ geregelt wurde. Wäre es tatsächlich intendiert gewesen, geringfügige Einkommen auch in dieser Konstellation zu berücksichtigen, hätte es der Unterscheidung der Fälle des Abs 3 und Abs 3b Z 2 des § 162 ASVG nicht bedurft. Dafür hätte vielmehr die Regel des § 162 Abs 3 ASVG ausgereicht. Ohne § 162 Abs 3b Z 2 ASVG käme es nämlich stets, also unabhängig vom Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft, zu der in § 162 Abs 3 ASVG vorgesehenen Zusammenrechnung des im Beobachtungszeitraum bezogenen KBG mit geringfügigen Einkünften (vgl 10 ObS 63/16m; Drs aaO § 162 Rz 58). Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, der Gesetzgeber habe bei Schaffung des § 162 Abs 3b ASVG den Fall, dass KBG-Bezieher einen Arbeitsverdienst erzielen (vgl § 15e MSchG bzw § 2 Abs 1 Z 3 und § 24 Abs 1 Z 3 KBGG), nicht bedacht (vgl 10 ObS 119/22f Rz 10). Es ist insgesamt daher davon auszugehen, dass mit § 162 Abs 3b ASVG die davon erfassten Fälle abschließend geregelt werden (sollten).
[29] 5.4. Zusammenfassend scheidet die von der Kl angestrebte Berücksichtigung ihres parallel zum KBG bezogenen geringfügigen Einkommens aus. Auch wenn das Wochengeld Einkommensersatzfunktion hat (RS0117195; 10 ObS 100/17d ErwGr 4.3. ua), sprechen gegen dieses Ergebnis auch keine teleologischen Bedenken, weil den geringfügig Beschäftigten die Möglichkeit der Selbstversicherung nach § 19a ASVG offensteht. Machen sie von dieser Option Gebrauch, kommt es so wie bei Ausübung einer die Pflichtversicherung in der KV auslösenden Beschäftigung zu einer Kumulation des Anspruchs nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG mit dem selbständigen Anspruch nach § 162 Abs 3b Z 1 (§ 19a Abs 6 ASVG) oder Abs 3 ASVG (Ausübung einer die Pflichtversicherung in der KV auslösenden Beschäftigung). [...]
[30] Tritt der Versicherungsfall der Mutterschaft noch während des Bezugs von KBG ein, sind bei der Berechnung des Wochengeldanspruchs parallel zum KBG bezogene geringfügige Einkünfte (ohne Selbstversicherung nach § 19a ASVG) nicht zu berücksichtigen. § 162 Abs 3b Z 2 ASVG stellt insoweit eine abschließende Regelung der Höhe des Wochengeldes dar. [...]
Anspruch auf Wochengeld haben grundsätzlich alle im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft (§ 120 Z 3 ASVG) nach ASVG in der KV Pflichtversicherten. Unter den Voraussetzungen des § 122 ASVG kann auch bei Eintritt des Versicherungsfalls nach Ende der Pflichtversicherung ein Leistungsanspruch bestehen (sogenannte Schutzfristfälle; vgl diesbezüglich auch § 162 Abs 3b Z 2 HS 2 ASVG). Zudem haben gem § 19a ASVG Selbstversicherte (§ 19a Abs 6 ASVG) und Bezieherinnen von Leistungen nach dem AlVG einen Wochengeldanspruch (§ 40 Abs 1 iVm § 16 Abs 1 lit a AlVG). Ferner ist bei – neuerlichem – Eintritt des Versicherungsfalls während einer Karenz insb iSd MSchG (ohne Bezug von KBG) das in § 163 ASVG vorgesehene Sonderwochengeld zu beachten.
Besteht ein Wochengeldanspruch dem Grunde nach, bemisst sich dessen Höhe insb nach § 162 ASVG. Grundsätzlich gebührt Wochengeld gem § 162 Abs 3 ASVG in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen bzw drei Monaten vor dem Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes (vermindert um die gesetzlichen Abzüge und unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen gem § 162 Abs 4 ASVG). Obwohl das Wochengeld einen Ersatz für den iZm der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdienstes darstellen soll, nimmt der Gesetzgeber durch die Wahl einer vergangenheitsbezogenen Durchschnittsbetrachtung (anstatt eines zukunftsorientierten Aus- 409 fallsprinzips) einen gewissen Verdienstausfall der Versicherten in Kauf (RIS-Justiz RS0117195 mwN). Liegt im Beobachtungszeitraum ein Leistungsbezug nach KBGG bzw AlVG, kommt es zu einer Mischberechnung. In Abweichung von § 162 Abs 3 ASVG normiert Abs 3b für nach § 19a ASVG Selbstversicherte ein fixes Wochengeld (Z 1) und legt für KBGBezieherinnen die Wochengeldhöhe mit jener des KBG fest (Z 2; zu beachten ist hierbei zudem § 162 Abs 5 ASVG). Bezieherinnen von Leistungen nach dem AlVG gebührt das Wochengeld in der in § 41 AlVG normierten Höhe, womit bspw Arbeitslosengeld-( AlG-)Bezieherinnen Wochengeld iHv 180 % des letztbezogenen AlG zusteht.
Liegt neben dem KBG-Bezug (aus einem oder mehreren Dienstverhältnissen) ein Arbeitsverdienst über der Geringfügigkeitsgrenze vor (zu den Zuverdienstgrenzen zum KBG vgl § 2 Abs 1 Z 3 sowie § 24 Abs 1 Z 3 KBGG; zum allgemeinen Beschäftigungsverbot vgl § 3 Abs 1 sowie § 5 Abs 1 MSchG) wird das Wochengeld – wohl unstrittigerweise – auf Basis des KBG sowie des (durchschnittlichen) Arbeitsverdienstes berechnet (vgl etwa Proksch/Kraft, Wochengeld in Sonderfällen – geringfügig Beschäftigte und Karenzurlauber, ARD 6002/8/2009 [Fallbeispiel 6]; Drs in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 162 ASVG Rz 58 [Stand 1.3.2020, rdb.at]; Burger-Ehrnhofer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer [Hrsg], Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz3 [2020] § 2 Rz 94; OGH 14.1.2025, 10 ObS 98/24w [5.4.]).
Die vom OGH in der vorliegenden E zu beantwortende Kernfrage war jene nach der Berücksichtigung der neben dem KBG-Bezug vor Eintritt des (neuerlichen) Beschäftigungsverbots ausgeübten geringfügigen Beschäftigung bei der Wochengeldbemessung.
In der Lehre bestehen diesbezüglich unterschiedliche Ansichten: Während sich ein Teil der Lehre für die Berechnung des Wochengelds allein auf Basis des KBG ausspricht (etwa Proksch/Kraft, ARD 6002/8/2009 [Fallbeispiel 5]; Kocher, Wochengeld und Beitrag zur betrieblichen Vorsorge – ein Update, PVInfo 2016, H 9, 14 [17]), befürwortet ein Teil der Lehre eine Wochengeldbemessung anhand einer Mischberechnung aus KBG und geringfügiger Beschäftigung (etwa Drs in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 162 ASVG Rz 58; Burger-Ehrnhofer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser Bauer [Hrsg], MSchG und VKG3 § 2 Rz 94).
Zwar geht auch der Gesetzgeber (genauer die Gesetzesinitiatoren) davon aus, dass der Versicherten neben dem Wochengeldanspruch aus dem (pauschalen) KBG-Bezug (damals 180 % des KBG) auch ein Wochengeldanspruch aus einem Zuverdienst gebühren kann (ErläutRV 944 BlgNR 22. GP 6); da die Zuverdienstgrenze damals (generell) bei € 14.600,– jährlich und damit auf einen laufenden Zuverdienst umgerechnet über der Geringfügigkeitsgrenze lag, ist dies für die vorliegende Fragestellung nicht aussagekräftig.
Die Rsp trennt strikt zwischen den Fällen des § 162 Abs 3 und jenen des Abs 3b ASVG, wobei die maßgebliche Zäsur im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls gesehen wird: Liege bei Eintritt des Versicherungsfalles eine § 19a-Selbstversicherung oder ein KBG-Bezug vor, gebühre – so der OGH – in klarer Abgrenzung von § 162 Abs 3 ASVG (unabhängig von zuvor erzielten Arbeitsverdiensten) lediglich der in Abs 3b fixierte Betrag. Wortlaut und Systematik sprächen deutlich für eine Berechnung anhand des (rückwärtsgerichteten) Durchschnittsverdienstes nur im Rahmen des Abs 3. Der Gesetzgeber habe sich „ganz offensichtlich“ für diese getrennten Systeme und eine Nichtberücksichtigung von (ansonsten möglichen) Schwankungen entschieden, da die § 19a-Selbstversicherten einen vom konkreten Bezug (und allfälligen Schwankungen) unabhängigen, niedrigen Beitragssatz zu leisten hätten bzw KBG regelmäßig in gleichbleibender Höhe gebühre. Der Gesetzgeber wolle nur die zuletzt vorliegende Situation berücksichtigen; es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Gesetzgeber den Fall von zuvor (höheren) Arbeitsverdiensten nicht bedacht habe. Der Umstand, dass der Gesetzgeber bei Berechnung des Wochengeldes grundsätzlich – zur Ausblendung oder Abmilderung von Zufälligkeiten – auf eine vergangenheitsgerichtete Durchschnittsbetrachtung abstelle und in Fällen, in denen derartige Zufälligkeiten unwahrscheinlich seien, die zum Stichtag geltenden Verhältnisse für maßgeblich erkläre, sei nicht unsachlich (OGH 10 ObS 119/22f SSV-NF 36/62: in diesem Fall war die Versicherte bei Eintritt des Versicherungsfalls aufgrund einer geringfügigen Beschäftigung nach § 19a ASVG selbstversichert; zwischen den Zeiten der Selbstversicherung gem § 19a ASVG lag in den letzten drei [vollen] Kalendermonaten vor Eintritt des Versicherungsfalls ein Monat der Vollbeschäftigung). Eine geringfügige Beschäftigung sei nur im Rahmen des § 162 Abs 3 ASVG und damit nur, wenn im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles keine Selbstversicherung gem § 19a ASVG bzw kein KBG-Bezug bestehe, zu berücksichtigen (OGH 14.1.2025, 10 ObS 98/24w).
Als gebührender Arbeitsverdienst iSd § 162 Abs 3 ASVG sei grundsätzlich – unabhängig von der beitrags- oder einkommenssteuerlichen Qualifikation – jeder Geld- und Sachbezug zu verstehen, der der vollversicherten oder teilversicherten AN als Arbeitsverdienst im Beobachtungszeitraum zustehe (RIS-Justiz RS0084112). In der den Beginn dieser Rechtssatzkette bildenden E (OGH 10 ObS 78/88 SSV-NF 2/40 = ZAS 1990, 31 [Firlei]) judizierte der OGH, dass auch im Beobachtungszeitraum für das Wochengeld liegende Zeiten einer geringfügigen Beschäftigung zu berücksichtigen seien, wenn bei Eintritt des Versicherungsfalles eine Pflichtversicherung in der KV vorliege. Dies wurde in Lehre (insb Firlei, Entscheidungsbesprechung zu OGH 10 ObS 78/88 ZAS 1990, 31 [32 ff], der zusätzlich zu den nachfolgenden Argumenten noch die Ähnlichkeit des Wochengeldes zum arbeitsrechtlichen Anspruch auf Entgeltfortzahlung [EFZ] und die Bemessungskonzeption des Wochengeldes anführt) 410 und Rsp (OGH 10 ObS 197/03y SSV-NF 18/53; OGH 10 ObS 108/16d SSV-NF 30/69) insofern relativiert bzw konkretisiert, als der Arbeitsverdienst einer an sich der KV nach ASVG unterliegenden Tätigkeit entspringen und an sich „wochengeldfähig“ sein müsse. Folglich berücksichtigt die Rsp – anders als geringfügige Beschäftigungen iSd ASVG – bei Bemessung des Wochengeldes nach § 162 Abs 3 ASVG im Beobachtungszeitraum liegende Einkünfte einer selbständigen Rechtsanwältin (OGH 10 ObS 197/03y SSV-NF 18/53), aber auch einer nach dem B-KUVG pflichtversicherten Vertragsbediensteten (OGH 10 ObS 108/16d SSVNF 30/69) nicht.
Diese strikte Trennung zwischen Abs 3 und 3b führte – in zwei vom OGH zu beurteilenden Fällen iZm KBG-Bezug und geringfügiger Beschäftigung, wobei einer der beiden Fälle der eben hier besprochene ist – zu gänzlichen unterschiedlichen Ergebnissen: Bestand bei Eintritt des Versicherungsfalls keine Pflichtversicherung in der KV (da während der Karenz nach MSchG kein KBG mehr bezogen und nur eine geringfügige Beschäftigung [ohne Selbstversicherung] ausgeübt wurde), war diese jedoch zu Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des Versicherungsfalles gegeben (aufgrund der damaligen Rechtslage: ein aufrechter KBG-Bezug [neben einer geringfügigen Beschäftigung]), bestand gem § 122 Abs 3 ASVG ein Wochengeldanspruch (dem Grunde nach). Da im dreimonatigen Beobachtungszeitraum gem § 162 Abs 3 letzter Satz ASVG Zeiten eines KBG-Bezugs und einer geringfügigen Beschäftigung vorlagen, sei die Wochengeldhöhe aus einer Mischberechnung aus KBG und geringfügiger Beschäftigung zu ermitteln (OGH 8.6.2016, 10 ObS 63/16m; vgl zur geänderten Rechtslage BGBl I 2016/53 bzw BGBl I 2024/64). Liege – anders als im soeben geschilderten Fall und wie in dem der vorliegenden E zugrundeliegenden Sachverhalt – im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls ein KBG-Bezug (neben einer geringfügigen Beschäftigung) vor, habe die Bemessung des Wochengeldes allein anhand des § 162 Abs 3b ASVG und damit ohne Durchschnittsbetrachtung zu erfolgen. Hätte der Gesetzgeber geringfügige Einkommen erfassen wollen, wenn bei Eintritt des Versicherungsfalls KBG bezogen wird, hätte er keine abweichende Regelung getroffen. Ohne § 162 Abs 3b Z 2 ASVG würde es stets zu einer gem § 162 Abs 3 ASVG erfolgenden Zusammenrechnung von KBG und geringfügigem Einkommen kommen; es sei nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber Arbeitsverdienste neben KBG nicht bedacht habe. Zwar habe das Wochengeld grundsätzlich Einkommensersatzfunktion, jedoch stehe geringfügig Beschäftigten die Möglichkeit des § 19a ASVG offen, mittels welcher es (wie bei der Ausübung einer die Pflichtversicherung in der KV begründenden Beschäftigung) zu einer Kumulation des Anspruchs nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG mit dem selbständigen Anspruch nach § 162 Abs 3b Z 1 (oder Abs 3) ASVG komme (OGH 14.1.2025, 10 ObS 98/24w).
Die referierte Rsp zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der OGH Entgelt aus geringfügiger Beschäftigung iSd ASVG als zu berücksichtigenden Arbeitsverdienst iSd § 162 Abs 3 ASVG ansieht. Liegt bei Eintritt des Versicherungsfalles jedoch ein KBG-Bezug (oder eine § 19a ASVGSelbstversicherung) vor, beurteilt sich die Höhe des Wochengeldes ausschließlich nach dem KBG (bzw dem gesetzlich normierten Fixbetrag). Das Vorliegen einer geringfügigen Beschäftigung im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls begründet nicht die Anwendung des (zu einer Durchschnittsbetrachtung bzw Mischberechnung führenden) § 162 Abs 3 ASVG.
Ursprünglich als Leistung der AlV vorgesehen und dem AlG nachgebildet, gebührte das der finanziellen Absicherung während der (arbeitsrechtlichen) Karenz dienende Karenzurlaubsgeld (§§ 25a ff AlVG 1958; BGBl 1960/242) zunächst von der Einkommenshöhe der Versicherten abhängig (in [voller oder halber] Höhe des AlG), später (BGBl 1974/179) davon unabhängig (monatlicher Pauschalbetrag). Eine geringfügige Zuverdienstmöglichkeit zum AlG war bereits im AlVG 1949 (BGBl 1949/184 ) und zum Karenzurlaubsgeld seit BGBl 1976/289 vorgesehen. Wie für AlG-Beziehende war für Karenzurlaubsgeldbeziehende gem § 33 Abs 1 AlVG 1958 (iVm § 36a AlVG 1958 idF BGBl 1960/242) Krankengeld in Höhe der zuletzt bezogenen Leistung und Wochengeld grundsätzlich in Höhe von 180 % der zuletzt bezogenen Leistung vorgesehen (vgl nunmehr § 41 AlVG 1977, wonach sich die Krankenversicherungsleistungen aus dem AlG-Bezug heraus nach wie vor derart berechnen). Da die sich aus § 162 ASVG ergebende Höhe des Wochengeldes, welches grundsätzlich dem 13-Wochenschnitt des Arbeitsverdienstes entsprach, durchschnittlich etwa um 80 % höher als jene des Krankengeldes sei, wurde dieses Verhältnis auch der Bestimmung über das Wochengeld nach AlVG (somit auch für das Karenzurlaubsgeld) zugrunde gelegt (ErläutRV 743 BlgNR 7. GP 6). Durch das Karenzgeldgesetz ( BGBl I 1997/47) wurden die bestehenden Regelungen grundsätzlich übernommen. Mit der Nachfolgeregelung des KBGG (BGBl I 2001/103) wurde ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Zuverdienst zum (pauschalen) KBG ermöglicht. Die Berechnung des Wochengeldes aus dem KBG-Bezug heraus wurde in § 162 Abs 3a (seit BGBl I 2024/64 in Abs 3b) ASVG transferiert, wobei wie bisher das um 80 % erhöhte KBG gebührte (ErläutRV 620 BlgNR 21. GP 67). Seit BGBl I 2009/116 konnte KBG in den (einen laufenden Zuverdienst über der Geringfügigkeitsgrenze ermöglichenden) pauschalen (vier Varianten, deren pauschale Höhe nach der Bezugsdauer variierte) und der (grundsätzlich einen laufenden Zuverdienst bis zur Geringfügigkeitsgrenze 411 ermöglichenden) einkommensabhängigen Variante (grundsätzlich iHv 80 % des Wochengeldes) gewählt werden. Fortan gebührte Bezieherinnen von pauschalem KBG (weiterhin) 180 % und von einkommensabhängigen KBG 125 % des jeweiligen KBG an Wochengeld, wobei durch die Erhöhung um 25 % der der Berechnung des einkommensabhängigen KBG zugrundeliegende Durchschnittsverdienst erreicht werden sollte (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 21 f). Seit BGBl I 2016/53 beträgt das Wochengeld aus einem KBG-Bezug heraus generell 100 % des Tagsatzes an KBG. „Begründend“ wird angeführt, dass eine Adaptierung des Wochengeldes an das KBG-Konto (fixierte Gesamtsumme des KBG, dessen Tagsatz durch [individuelle] Wahl der Bezugsdauer variiert) zu erfolgen habe und eine Anpassung der Höhe des Wochengeldes an jene des KBG vorgenommen werde (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 13).
Der – vor allem geringfügige – Zuverdienst zu Kinderbetreuungsleistungen (und AlG) ist demnach kein „Phänomen“ jüngerer Vergangenheit. Ausgangspunkt der Überlegungen des Gesetzgebers bei der Wochengeldbemessung aus dem KBG- und AlG-Bezug heraus war die Relation von Krankenund Wochengeld von Erwerbstätigen; in Bezug auf das einkommensabhängige KBG wandelten sich diese hin zum Erreichen des finanziellen Niveaus vor dem ersten Mutterschutz; aktuell bemisst sich die Wochengeldhöhe generell nach jener des KBG (wobei auch im Erkrankungsfall KBG gebührt).
Aufgrund des Wortlauts und der in der Historie lange bestehenden, im Laufe der Zeit novellierten, jedoch bei der Wochengeldbemessung aus dem KBG-Bezug heraus nie (ausdrücklich) einbezogenen Zuverdienstmöglichkeiten ist das Ergebnis des OGH durchaus nachvollziehbar. Der Umstand, dass die unterschiedliche Berücksichtigung einer geringfügigen Beschäftigung im Fall des § 162 Abs 3 und deren Negierung im Rahmen des Abs 3b ASVG – obwohl in beiden Fällen keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden (vgl zur geplanten Einführung der Krankenversicherungspflicht für geringfügige Beschäftigung das Regierungsprogramm 2025-2029 [19] und nur in einem der beiden Fälle eine Selbstversicherungsmöglichkeit besteht [dazu unter 2.]) – uU eine gewisse „Skepsis“ erzeugt, wird auch durch die von der Beurteilung des OGH divergierenden Urteile der Vorinstanzen unterstrichen. Würde man § 162 Abs 3b ASVG auf reine Fälle des KGB-Bezugs bei Eintritt des Versicherungsfalls beschränken und Fälle des geringfügigen Zuverdienstes im Rahmen einer Durchschnittsbetrachtung iSd Abs 3 mitberücksichtigen, würde auch dies zu Wertungswidersprüchen zur geringfügigen Beschäftigung schlechthin bzw zu geringfügigen Zuverdienstmöglichkeiten in anderen Bereichen, wie der AlV, führen (vgl hierzu jedoch auch die unterschiedliche Berechnungsart des Wochengeldes sowie die geplante Einschränkung der Zuverdienstmöglichkeit in der AlV im Regierungsprogramm 2025-2029 [104]). Zudem gilt es zu beachten, dass zwar die Wochengeldberechnung im Ausmaß von 180 bzw 125 % des KBG nicht die „Abgeltung“ des Entfalls eines (geringfügigen) Zuverdienstes bezweckte, welchem aufgrund des Beschäftigungsverbots nicht weiter nachgegangen werden konnte, jedoch dadurch dennoch die finanziellen Auswirkungen des Entfalls nicht bzw nicht in jener Weise durchschlugen, wie dies seit der Wochengeldberechnung im Ausmaß von 100 % des KBG der Fall ist.
Auch die vom OGH angenommene Parallelität von § 162 Abs 3b Z 1 und 2 ASVG wirft Fragen auf, da mE die Möglichkeit einer Selbstversicherung gem § 19a ASVG während des Bezugs von KBG nicht offensteht. Gem § 19a Abs 1 ASVG ist die Selbstversicherung insofern subsidiär, als keine Pflichtversicherung in der KV oder PV vorliegen darf, wobei eine Pflichtversicherung in der PV wegen Kindererziehungszeiten gem § 8 Abs 1 Z 2 lit g ASVG unschädlich ist. Mit dieser durch BGBl I 2007/32 geschaffenen Ausnahme zur (weiteren) Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf sollte Versicherten, die sich nach Ende des KBG-Bezugs weiterhin der Kindererziehung widmen und allein deswegen in der PV pflichtversichert sind, bei Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung die Möglichkeit der Versicherung in der (gegenüber der Selbstversicherung gem § 16 ASVG günstigeren sowie zu Geldleistungen führenden) KV gem § 19a ASVG gewährt und eine Erhöhung der Pensionskontogutschrift durch Mehrfachversicherung ermöglicht werden (ErläutRV 77 BlgNR 23. GP 2 f). Da sich keine Ausnahme in Bezug auf die KV während des KBG-Bezugs gem § 8 Abs 1 Z 1 lit f ASVG findet, scheitert eine § 19a-Versicherung und die geringfügige Beschäftigung neben dem KBG-Bezug kann für das Wochengeld durch die Versicherte nicht „leistungswirksam gemacht werden“.
Die E des OGH zugrundelegend, stellt sich die Frage, ob der Versicherten, die aufgrund des Beschäftigungsverbots der geringfügigen Beschäftigung nicht weiter nachgehen kann, für dieses Einkommen jedoch kein Wochengeld erhält und dies auch durch den Abschluss einer Selbstversicherung nicht zu ändern vermag, ein – teilweiser – EFZ-Anspruch in Bezug auf die geringfügige Tätigkeit gegenüber dem/der AG zukommt. Der Blick fällt dabei auf die für Angestellte in § 8 Abs 4 AngG normierte EFZ-Bestimmung für sechs Wochen nach der Niederkunft. Bereits in der Stammfassung war der EFZ-Anspruch in § 8 Abs 4 AngG (idF BGBl 1921/292) für das ebendort normierte sechswöchige Beschäftigungsverbot nach der Niederkunft vorgesehen. Die Angestellte sollte für Zeiten, in den ein – von ihr nicht zu beeinflussendes – Beschäftigungsverbot bestand, keine finanziellen Nachteile erleiden (AB 32 BlgNR 1. GP 11). Nunmehr findet sich in § 8 Abs 4 AngG (idF BGBl I 2015/152) zusätzlich die Einschränkung, dass ein EFZ-Anspruch nicht während eines 412 Wochengeldbezugs nach ASVG und ferner dann nicht besteht, wenn sich die Angestellte vor dem Beschäftigungsverbot iSd MSchG in einer Karenz zur Kinderbetreuung befand. Wie sich aus den Materialien ergibt, bezieht sich die Einschränkung der EFZ-Pflicht auf das karenzierte (vgl AB 948 BlgNR 25. GP 2 f) und nicht auf ein neben diesem allfällig bestehendes geringfügiges Arbeitsverhältnis (zum/zur selben AG). ME sind die Einschränkungen in § 8 Abs 4 AngG derart zu lesen, dass kein mit dem EFZ-Anspruch „deckender“ Wochengeldanspruch bestehen darf; in Bezug auf das Beschäftigungsverbot im geringfügigen Arbeitsverhältnis befindet sich die AN auch nicht in einer vorangehenden Karenz. Während des Beschäftigungsverbots könnte unter Berufung auf § 8 Abs 4 AngG demnach ein EFZ-Anspruch erwogen werden, der den Entgeltausfall der geringfügigen Beschäftigung für Angestellte abmildert. Problematisch könnten in diesem Zusammenhang jene Konstellationen sein, in denen das geringfügige Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Karenzierung des „Hauptarbeitsverhältnisses“ befristet ist (vgl Bauer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer [Hrsg], MSchG und VKG3 § 15e MSchG Rz 7 bzw 24; Schrank, Karenzurlaubserweiterungsgesetz: Neue Formen der Teilzeitbeschäftigung und ihre Auswirkungen auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche [Teil I], ZAS 1990, 145 [145 f]), da durch den Eintritt des neuerlichen Beschäftigungsverbots die Karenz des „Hauptarbeitsverhältnisses“ endet. Zudem ist weder ein EFZ-Anspruch für die restliche Dauer des allgemeinen Beschäftigungsverbots normiert, noch besteht eine der für Angestellte maßgeblichen EFZ-Bestimmung für Arbeiterinnen, weshalb zT ein Rückgriff auf § 8 Abs 3 AngG (Pfeil, Einkommenssicherung für Schwangere während eines Beschäftigungsverbots, ZAS 2012, 52 [58 f]) bzw § 1154b Abs 5 ABGB (Pfeil, ZAS 2012, 52 [58 f]; Burger-Ehrnhofer, Mutterschutz bei geringfügiger Beschäftigung, RdW 2004, 746 [747]) vertreten wird. Auf diese Weise könnte eine – je nach Beurteilung des Bestehens eines EFZ-Anspruchs unterschiedlich weit reichende – Berücksichtigung der geringfügigen Beschäftigung während des Beschäftigungsverbots erfolgen.
Von der Beurteilung des OGH ausgehend, dass die geringfügige Beschäftigung bei der Wochengeldberechnung aus dem KBG-Bezug heraus unberücksichtigt bleibt sowie den unterschiedlichen Berechnungsarten des Wochengeldes iZm Arbeitsverdienst und Leistungen nach dem KBGG sowie dem AlVG stellt sich die Frage nach der Verfassungskonformität, auf welche aus Platzgründen nicht näher eingegangen werden kann.
Ebenso fraglich ist, ob die Nichtberücksichtigung der geringfügigen Beschäftigung bei der Wochengeldbemessung in Einklang mit dem Unionsrecht steht. Generell wird in der Lehre der Ausschluss geringfügig Beschäftigter vom Wochengeldanspruch zT als – durch die unmittelbare Anwendung der RL sanierbarer – Verstoß gegen die Mutterschutz- RL (etwa Holzer/Vinzenz in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer [Hrsg], AngG § 8 Rz 38/1 [Stand 1.4.2023, rdb.at]; Burger in Reissner [Hrsg], AngG4 [2022] § 8 Rz 73, der auch einen Verstoß gegen das ILO-Übereinkommen 183 über den Mutterschutz [BGBl II 2004/105] verortet) qualifiziert; zT wird dieser als unionsrechtlich zulässig (etwa Burger-Ehrnhofer, RdW 2004, 746 [749]) bewertet. Gem Art 11 Z 2 lit b Mutterschutz-RL (RL 92/85/EWG) hat während des mindestens 14-wöchigen Mutterschaftsurlaubs die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder ein Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung gewährleistet zu sein, wobei Bezugsgröße für die Angemessenheit von EFZ und/oder Sozialleistung der Krankheitsfall ist (Z 3; vgl EuGH 27.10.1998, C-411/96, Boyle, ECLI:EU:C:1998:506). Zudem ist die Statuierung bestimmter Voraussetzungen für das Entstehen der Ansprüche zulässig (das Erfordernis einer mindestens zwölfmonatigen Erwerbstätigkeit bildet jedenfalls die Grenze; Z 4). Auch unter diesen – im Rahmen dieser Entscheidungsbesprechung nicht näher vertiefbaren – Gesichtspunkten erscheint die vorliegende Rsp nicht unproblematisch. 413