[1] Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch der Kl auf Wochengeld gem § 102 Abs 5 GSVG für ihren am 1.1.2021 geborenen Sohn E* im Zeitraum 6.11.2020 bis 26.2.2021.

[2] Die Kl, die über keine Gewerbeberechtigung verfügt, nahm im Jahr 2020 Kontakt zu zwei Personen auf, damit diese ihr Personen vermitteln, bei denen sie gegen Entgelt Haare flechten bzw stylen könne. Über eine solche Vermittlung flocht bzw frisierte die Kl einigen Personen die Haare [...]. Bei wie vielen Personen, in welcher Regelmäßigkeit und in welchem zeitlichen Ausmaß die Kl diese Tätigkeit ausübte und welche Geldbeträge sie dafür erhielt, war nicht feststellbar. Die erhaltenen Beträge überstiegen jedenfalls nicht 220 € monatlich.

[3] Am 28.8.2020 erstattete die Kl eine Versicherungserklärung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG. Als Tätigkeit bzw Geschäftsmodell gab sie „Hairstyling“ an. Sie gab bekannt, dass sie die Versicherungsgrenze von 5.527,92 € im Jahr 2020 voraussichtlich nicht überschreiten werde und beantragte die GSVG KV („Opting in“).

[4] Am 13.1.2021 beantragte die Kl die Zuerkennung von Wochengeld für ihren Sohn. Die bekl Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen erließ innerhalb von drei Monaten (§ 67 Abs 1 Z 2 ASGG) keinen Bescheid.

[5] Am 9.3.2021 gab die Kl die endgültige Einstellung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit per 1.3.2021 bekannt.

[6] Mit der am 5.10.2021 eingebrachten Säumnisklage begehrt die Kl die Zuerkennung von Wochengeld für E* im gesetzlichen Ausmaß. Sie sei auf Grund ihrer Tätigkeit als Stylistin im Rahmen des „Opting in“ seit August 2020 pflichtversichert.

[7] Die Bekl gestand die Säumnis zu, bestritt aber den geltend gemachten Anspruch. Die Kl sei zwar auf Grund ihrer Versicherungserklärung vom (richtig:) 28.8.2020 ab 31.8.2020 nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG iVm § 3 Abs 1 Z 2 GSVG in der KV nach dem GSVG pflichtversichert gewesen. Dem „Opting in“ nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG liege keine Erwerbstätigkeit in einem dem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG unterliegenden Ausmaß zu Grunde. Die dadurch bewirkte Versicherung bestehe daher nicht (wie von § 102 Abs 5 GSVG gefordert) auf Grund einer Erwerbstätigkeit, sondern nur auf Grund ihres Antrags nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG.

[8] Die Vorinstanzen schlossen sich der Ansicht der Bekl an. Der Anspruch auf Betriebshilfe bzw Wochengeld stehe nur weiblichen Personen zu, die auf Grund einer Erwerbstätigkeit nach dem GSVG pflichtversichert seien. Diese Voraussetzung erfülle die Kl nicht, weil sie nicht auf Grund einer Erwerbstätigkeit, sondern (auch) auf Grund eines Antrags iSd § 3 Abs 1 Z 2 GSVG pflichtversichert sei.

[9] Die Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu.

[10] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Kl [...].

[...]

[12] Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig. Sie ist [...] auch berechtigt.

[13] 1. Die Bekl bestreitet das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit der Kl unter der Versicherungsgrenze und das Bestehen der Pflichtversicherung in der KV nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG nicht. [...]

[14] 2. Nach § 102 Abs 5 Satz 1 GSVG gebührt Betriebshilfe bzw Wochengeld weiblichen Personen, die auf Grund einer Erwerbstätigkeit nach dem GSVG in der KV pflichtversichert sind.

[15] Wie schon die Vorinstanzen zu Recht ausgeführt haben, setzt der Anspruch der Kl auf Wochengeld daher zunächst (dh vor Prüfung der weiteren Voraussetzungen des § 102a Abs 2 und 3 GSVG) voraus, dass die (unstrittig) bestehende Pflichtversicherung im maßgeblichen Zeitraum „auf Grund einer Erwerbstätigkeit“ bestand.

[16] 3. Pflichtversichert in der KV und in der PV nach dem GSVG sind gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte iSd §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 EStG 1988 erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist (Satz 1). Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach dem 202 GSVG unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die Versicherungsgrenze übersteigen werden (Satz 2). In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheids oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im Nachhinein festzustellen (Satz 3).

[17] Dem entsprechend normiert § 4 Abs 1 Z 5 GSVG, dass von der Pflichtversicherung in der KV und PV Personen hinsichtlich ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ausgenommen sind, deren Einkünfte (§ 25) aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr das Zwölffache des Betrags nach § 25 Abs 4 GSVG nicht übersteigen; dies gilt nicht für Personen, die eine Erklärung nach § 2 Abs 1 Z 4 zweiter Satz GSVG abgegeben haben.

[18] 3.1. Das Gesetz eröffnet „neuen Selbständigen“ somit zwei Möglichkeiten (vgl ErläutRV zur 23. Novelle zum GSVG 1235 BlgNR 20. GP 19):

[19] Die erste besteht darin, die Erklärung abzugeben, dass die Summe der Einkünfte aus allen selbständigen Erwerbstätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze übersteigen wird, womit die Pflichtversicherung begründet wird (§ 2 Abs 1 Z 4 Satz 2; § 4 Abs 1 Z 5 GSVG). Wird die Versicherungsgrenze tatsächlich unterschritten, wird dadurch weder die Pflichtversicherung rückwirkend beendet noch können bereits geleistete Beiträge rückerstattet werden (Brameshuber in Neumann, GSVG für Steuerberater³ § 2 Rz 203, 233 und 234). Die Erklärung hat insoweit daher die Rechtswirkung eines „Opting in“ (VwGH, Ra 2020/08/0082; Ra 2019/08/0143; Neumann in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 2 GSVG Rz 63 ua).

[20] Die zweite Möglichkeit besteht darin, eine solche Erklärung (zunächst) nicht abzugeben und auf das Ergebnis des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheids zu warten. In diesem Fall ist gem § 2 Abs 1 Z 4 Satz 3 GSVG der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheids, aus dem die Versicherungsgrenzen übersteigende Einkünfte iSd § 2 Abs 1 Z 4 Satz 1 GSVG hervorgehen, im Nachhinein festzustellen (10 ObS 82/17g [ErwGr 4.3.] ua). Abgesehen davon, dass in diesem Fall ein Beitragszuschlag gem § 35 Abs 6 GSVG anfällt, besteht bis dahin kein Versicherungsschutz (10 ObS 109/04h). Der Betroffene hat jedoch die Möglichkeit, zumindest einen Krankenversicherungsschutz ex nunc durch eine Erklärung iSd § 3 Abs 1 Z 2 GSVG zu erlangen („Opting in“; VwGH, 2003/08/0126 ua). In diesem Fall gilt die Ausnahme von der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 5 letzter Halbsatz GSVG ausdrücklich (doch) nicht.

[21] 3.2. Im vorliegenden Fall war die Kl nach den getroffenen Feststellungen – wenn auch in zeitlich geringem Ausmaß – selbständig erwerbstätig und bezog – von der Bekl nicht bestritten – auf Grund ihrer Tätigkeit als „Stylistin“ auch Einkünfte aus Gewerbebetrieb (iSd § 23 [Z 1] EStG [...]). Die Kl gestand in der Berufung auch zu, dass sich ihre Einkünfte unter der Versicherungsgrenze bewegten. Sie gab auch keine Erklärung iSd § 2 Abs 1 Z 4 Satz 2 GSVG ab, sodass sie nach § 4 Abs 1 Z 5 GSVG an sich von der Pflichtversicherung in der KV und PV ausgenommen (gewesen) wäre. Auf Grund ihrer Erklärung nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG war sie allerdings in der KV (teil-)pflichtversichert.

[22] 3.3. Aus dem bisher Gesagten folgt, dass primäre Voraussetzung und auf Grund dieser Pflichtversicherung das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 4 Satz 1 GSVG war. Ob die von der Kl dabei erzielten Einkünfte (nach der dahingehenden Erklärung voraussichtlich) über der Versicherungsgrenze lagen oder nicht, hatte darauf keinen unmittelbaren Einfluss. Dieser Umstand war nur insofern relevant, als im Fall des Unterschreitens der Grenze die Pflichtversicherung in der KV nur über einen zusätzlichen Antrag nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG erreicht werden konnte.

[23] 4. Wenn die Bekl und ihr folgend die Vorinstanzen dennoch davon ausgehen, dass es sich bei dieser Pflichtversicherung nicht um eine solche „auf Grund einer Erwerbstätigkeit“ handelt, weil sie erst durch den Antrag respektive das „Opting in“ nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG begründet wurde, ist ihnen nicht zu folgen.

[24] 4.1. Diese Ansicht ist mit dem Wortlaut des § 102 Abs 5 Satz 1 GSVG, nach dem es nur darauf ankommt, ob die Pflichtversicherung (in der KV) Folge einer Erwerbstätigkeit (iSd GSVG) ist, nicht vereinbar. Zwar ist richtig, dass der Eintritt dieser Pflichtversicherung im Fall der Kl zusätzlich noch eines ausdrücklichen Antrags bedurfte. Das ändert aber nichts daran, dass „auf Grund“ der Pflichtversicherung die Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 4 GSVG war und nicht etwa die Eigenschaft als Angehöriger oder ein Pensionsbezug (vgl Schober in Sonntag, GSVG¹³ § 102a Rz 7). Eine Einschränkung des § 102 Abs 5 Satz 1 GSVG dahin, dass die Pflichtversicherung „nur“ oder „ausschließlich“ durch eine Erwerbstätigkeit begründet wird, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen.

[25] 4.2. Der Bekl ist zwar zuzustimmen, dass die Bezeichnung dieser Form der Teilversicherung als „Pflichtversicherung“ in einem gewissen Widerspruch zum Umstand steht, dass ihr Eintritt nicht „verpflichtend“ ist bzw nicht ipso iure eintritt (vgl § 10 Abs 1 ASVG), sondern vom Willen des Betroffenen abhängt (vgl Brameshuber in Neumann, § 3 Rz 5; Risak, Das „Opting in“ in der Sozialversicherung, ecolex 1998, 336 [337]). Ob die Terminologie „glücklich“ gewählt ist oder dem ansonsten gängigen Begriffsverständnis entspricht, ändert aber nichts daran, dass das Gesetz die antragsabhängige Teilversicherung in der KV ausdrücklich der „Pflichtversicherung“ (und nicht der freiwilligen Versicherung etwa nach §§ 8 ff GSVG) zuordnet (§ 3 Abs 1 GSVG). Dieser systematischen Zuordnung entsprechend knüpfen daran auch die entsprechenden Folgen. Die KV infolge des „Opting in“ ist daher eine Pflichtversicherung mit allen beitrags- und leistungsrechtlichen Konsequenzen, auch wenn sie – wie eine freiwillige Versicherung – nur auf Antrag begründet wird und durch Erklärung beendet werden kann (Pacic, GSVG § 3 Anm 3a). 203

[26] 5. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Einschränkung des Kreises der nach § 102 Abs 5 GSVG Anspruchsberechtigten auf „nur“ bzw „ausschließlich“ auf Grund einer Erwerbstätigkeit in der KV Pflichtversicherte ließe sich daher nur durch eine teleologische Reduktion erzielen. Eine solche setzt aber voraus, dass eine nach dem klaren Gesetzeszweck erforderliche Ausnahme fehlt (RS0008979; RS0106113 [insb T3] ua).

[27] Das ist hier nicht der Fall. Es bestehen weder Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber „bloß“ nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG Pflichtversicherte vom Anwendungsbereich des § 102 Abs 5 GSVG ausnehmen wollte, noch sprechen teleologische Erwägungen dafür.

[28] 5.1. Die Einbeziehung geringfügig Beschäftigter und der „neuen Selbständigen“ in die SV geht im Kern auf das ASRÄG 1997 (BGBl I 1997/139) und die weiterführenden Novellen zum ASVG (55. Novelle; BGBl I 1998/138 ) und GSVG (23. Novelle; BGBl I 1998/139 ) zurück. Deren erklärtes Ziel war es, alle Erwerbseinkommen bzw alle selbständig Erwerbstätigen in die SV einzubeziehen (ErläutRV zum ASRÄG 1997: 886 BlgNR 20. GP 74, insb 76, 82 und 108 ff), was im hier relevanten Bereich mit den durch die 23. GSVG-Novelle „verdeutlichten“ § 2 Abs 1 Z 4 und § 3 Abs 1 Z 2 GSVG erfolgte (vgl ErläutRV zur 23. GSVG-Novelle: 1235 BlgNR 20. GP 19). Gleichzeitig wurden mit dem ASRÄG 1997 die Regelungen des (vormaligen) Betriebshilfegesetzes in das GSVG übernommen und in § 102 Abs 5 GSVG die Anspruchsberechtigung für Betriebshilfe bzw Wochengeld in der noch heute geltenden Form gestaltet [...]. Die Materialien führen dazu aus, dass damit „im GSVG auch den ‚neuen Selbständigen‘ (§ 2 Abs 1 Z 4 GSVG idF des Entwurfs) die Inanspruchnahme der Betriebshilfeleistungen ermöglicht werden“ sollte (ErläutRV 886 BlgNR 20. GP 119). Betriebshilfe bzw Wochengeld sollte daher allen „neuen Selbständigen“ iSd § 2 Abs 1 Z 4 GSVG offenstehen. Hinweise darauf, dass dahin differenziert werden sollte, ob ihre Einkünfte die Versicherungsgrenze (voraussichtlich) übersteigen, ergeben sich daraus nicht. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass der Gesetzgeber [...] geringfügig beschäftigten DN, die von der Möglichkeit der Selbstversicherung nach § 19a ASVG Gebrauch gemacht haben, einen Anspruch auf Wochengeld einräumte (§ 19a Abs 6, § 162 Abs 3a ASVG in der damals geltenden Fassung), dafür, dass das auch für „neue Selbständige“ mit geringfügigen Einkünften gelten sollte. Dass sich das GSVG dabei einer anderen Systematik als das ASVG (das eine Selbstversicherung vorsieht) bedient [...], tut der grundsätzlichen Intention des Gesetzgebers, allen Sozialversicherten mit einem geringen Einkommen einen Anspruch auf Wochengeld einzuräumen, keinen Abbruch.

[29] 5.2. Dagegen lässt sich (aus teleologischer Sicht) auch nicht einwenden, dass das Wochengeld nach § 102a Abs 5 GSVG wesentlich höher ist als jenes nach § 162 Abs 3a ASVG.

[30] Abgesehen davon, dass nach dem dem Sozialversicherungsrecht prinzipiell innewohnenden Versicherungsprinzip den vom Sozialversicherungsträger zu erbringenden Leistungen nicht automatisch Beitragsleistungen in gleicher Höhe gegenüberstehen müssen (vgl jüngst VfGH G 197/2023 Rz 206; auch RS0116064), dient das Wochengeld im GSVG nicht dem Ersatz des beim Versicherten eingetretenen Ausfalls des Entgelts, sondern der Bezahlung einer die Versicherte entlastenden betriebsfremden Kraft (10 ObS 49/13y [ErwGr 5.1.]; 10 ObS 33/11t [ErwGr 4.]; Drs in SV-Komm § 162 ASVG Rz 83 ua). Eine Verknüpfung des Wochengeldes mit den zuvor erzielten Einkünften ist dieser Regelung somit fremd.

[31] Vor allem ist nicht zu erkennen, warum der Inhalt der Erklärung nach § 2 Abs 1 Z 4 Satz 2 GSVG eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen sollte, obwohl daran nach dem System des GSVG keine andere Beitragsleistung knüpft: Wird erklärt, (voraussichtlich) Einkünfte über der Versicherungsgrenze zu beziehen, richtet sich die Beitragshöhe nach der vorläufigen Beitragsgrundlage des § 25a Abs 1 Z 1 GSVG (vgl 10 ObS 135/21g Rz 14) und damit nach der Mindestbeitragsgrundlage des § 25 Abs 4 GSVG. Beiträge auf dieser Grundlage hat – zumindest zunächst (vgl § 27f GSVG) – auch die „bloß“ über Antrag nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG Pflichtversicherte zu leisten (Pflug in Sonntag, GSVG¹³ § 25 Rz 34). Stellt sich im ersten Fall nachträglich heraus, dass die Einkünfte die Versicherungsgrenze doch nicht überschritten haben, ändert sich dadurch am zuvor bestandenen Versicherungsschutz nichts (vgl oben 3.1. erste Variante). Bei völlig gleichen Einkünften und Versicherungsbeiträgen hätte die auf Grund der Erklärung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG Pflichtversicherte daher zumindest bis zum Vorliegen des (rechtskräftigen) Einkommensteuerbescheids Anspruch auf eine Leistung nach § 102 Abs 5 GSVG, die „bloß“ über Antrag nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG Versicherte dagegen nicht. Ein plausibler Grund für diese Verschiedenbehandlung ist weder ersichtlich noch zeigt die Bekl einen solchen auf. Dass auf Grund eines „Opting in“ Versicherungsschutz nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG begründet werden kann, liegt im Wesen der Regelung (vgl oben 3.1. erste Variante). Es besteht daher kein Anlass, das „Opting in“ nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG bloß deshalb anders zu behandeln, weil es nur einen Zweig der Pflichtversicherung betrifft.

[32] 5.3. Der von der Bekl erkannten Möglichkeit eines missbräuchlichen „Opting in“ nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG (vgl Kräftner in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayer-Khoshideh, SVS-ON § 102a GSVG Rz 96 und 98) wirkt § 102a Abs 3 lit a GSVG entgegen.

[33] 6. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob die Kl für die Ausübung ihrer Tätigkeit einer Gewerbeberechtigung bedurft hätte. [...]

[34] 7. Das Ergebnis dieser Überlegungen lässt sich daher wie folgt zusammenfassen:

[35] Auch die nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG nur Teilversicherten sind „auf Grund einer Erwerbstätigkeit“ in der KV pflichtversichert und zählen daher zu den nach § 102 Abs 5 GSVG Anspruchsberechtigten.

[36] 8. Darauf aufbauend ist die Sache noch nicht entscheidungsreif, weil die Vorinstanzen auf Grund 204 ihrer vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 102a Abs 2 und 3 GSVG nicht geprüft [...] haben. Dazu zählt auch die in der Revision aufgestellte Behauptung, auf die Voraussetzung des § 102a Abs 3 GSVG komme es nicht an, weil die Kl eine künstlerisch gestaltende Tätigkeit ausübe (Hair Design), die nicht von einer fremden Kraft ersetzt werden könne (§ 102a Abs 4 Z 2 GSVG). Der Prüfung dieser Behauptung steht das Neuerungsverbot nicht entgegen (vgl RS0042014; RS0042458).

[37] Der Revision ist daher Folge zu geben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung [...] und neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

[...]