14Anspruch auf Ausgleichszulage zu einer Pension aus einem anderen Mitgliedstaat aufgrund der Ehe mit einer Wanderarbeitnehmerin
Anspruch auf Ausgleichszulage zu einer Pension aus einem anderen Mitgliedstaat aufgrund der Ehe mit einer Wanderarbeitnehmerin
Wander-AN haben immer einen rechtmäßigen Aufenthalt nach der RL 2004/38/EG in ihrem aktuellen Tätigkeitsstaat. Das gilt gleichermaßen für einen Ehepartner eines Wander-AN, auch wenn dieser keine ausreichenden Existenzmittel hat.
Ein solches vom Wander-AN abgeleitetes Aufenthaltsrecht eines Ehepartners, der eine Pension aus einem anderen Mitgliedstaat bezieht, eröffnet auch einen Anspruch auf österreichische Ausgleichszulage.
Die für Bezieher einer Pension aus einem anderen Mitgliedstaat ohne von einem Wander-AN abgeleitetes Aufenthaltsrecht bisher vom OGH gesehene aufenthaltsrechtlich schädliche unangemessene Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen des Aufnahmestaates bei einer Leistungsgewährung, die einen Anspruch auf Ausgleichszulage ausschließt, gilt in diesen Fällen nicht.
[1] Der Kl ist rumänischer Staatsangehöriger. Er ist mit einer rumänischen Staatsangehörigen verheiratet und hat einen minderjährigen Sohn. Der Kl ist mit seiner Ehegattin im Sommer 2017 gemeinsam nach Österreich gekommen, wo er seit 8.8.2017 dauerhaft lebt. Er bezieht seit über zehn Jahren eine rumänische Pension (in der Höhe von monatlich netto 223 RON ab 1.1.2018 und 245 RON seit 1.7.2018).
[2] Die Ehegattin des Kl war vom 3.7.2017 bis 2.4.2020 in Österreich unselbständig erwerbstätig und verdiente zwischen 1.200 € und 1.500 € netto. Sie war sodann bis 13.7.2020 arbeitslos (ohne Bezug), arbeitete vom 14.7.2020 bis 1.10.2020 wiederum als Reinigungskraft bei ähnlicher Entlohnung und bezog vom 13.11.2020 bis 20.12.2020 Arbeitslosengeld. Vom 17.12.2020 bis 1.4.2021 war sie geringfügig beschäftigt. Seit 1.7.2021 arbeitet sie wieder bei ihrem ersten AG.
[3] Der Kl bewohnte zunächst mit seiner Ehegattin und dem Sohn eine Mietwohnung, die Ehegattin bezahlte die Miete von monatlich rund 420 €. Seit Herbst 2020 lebt das Ehepaar getrennt, ein Scheidungsverfahren ist anhängig, aber nicht abgeschlossen. Seit 25.10.2021 wohnt der Kl in einer anderen Mietwohnung. Zuletzt war der Kl arbeitssuchend. Er bezieht bedarfsorientierte Mindestsicherung.
[4] Mit Bescheid vom 28.4.2020 lehnte die bekl Pensionsversicherungsanstalt den Antrag des Kl vom 6.12.2017 auf Zuerkennung einer Ausgleichszulage zu seiner Pension ab.
[5] Der Kl begehrt mit seiner gegen diesen Bescheid gerichteten Klage die Zuerkennung einer Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß. Die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts sei in dem Umstand begründet, dass seine Ehe aufrecht bestehe und seine Ehegattin unselbständig erwerbstätig sei.
[6] Die Bekl wandte dagegen ein, dass der wirtschaftlich nicht aktive Kl nicht über ausreichende Existenzmittel und daher nicht über einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich verfüge. Ein allfälliges Aufenthaltsrecht als Ehepartner seiner erwerbstätigen Ehegattin vermittle keinen Anspruch auf Ausgleichszulage. Die Inanspruchnahme der Ausgleichszulage durch den Kl sei im Verhältnis zur Höhe seiner rumänischen Pension unangemessen.
[7] Das Erstgericht wies das Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab. [...]
[8] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. [...]
[9] Gegen diese Entscheidung richtet sich die von der Bekl beantwortete Revision des Kl, mit der er die Stattgebung der Klage anstrebt.
[10] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist auch iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
[11] 1.1 Der Kl macht in seiner Revision zusammengefasst geltend, dass ihm gem Art 2 Z 2 lit a iVm Art 7 Abs 1 lit d RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, [...] (in Folge: RL 2004/38/EG) als Ehegatte ein Aufenthaltsrecht ohne die weitere Voraussetzung der Unterhaltsgewährung zukomme. Müsste der erwerbstätige Unionsbürger engste Angehörige aus wirtschaftlichen Gründen im Heimatstaat zurücklassen, wäre dies ein beträchtliches Hemmnis für die Mobilität der Unionsbürger.
Dem kommt Berechtigung zu:
[12] 2.1 Gem § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden (10 ObS 159/20k ua). Nach stRsp hat das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs eines EWR-Bürgers auf Ausgleichszulage selbständig zu prüfen, ob die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich notwendigen Voraussetzungen vorliegen (10 ObS 110/20d Rz 33 ua; RS0129251 [T1]).
[13] 2.2 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat ausgesprochen, dass die Einstufung einer Leistung (wie der österreichischen Ausgleichszulage) als „beitragsunabhängige Sonderleistung“ iSd Art 70 Abs 2 lit c der VO (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in der Folge: VO [EG] 883/2004) nicht ausschließt, dass die Leistung gleichzeitig auch unter den Begriff der Sozialhilfeleistungen iSd RL 2004/38/EG fallen kann. Die RL 2004/38/EG 135 erlaubt es dem Aufnahmemitgliedstaat, wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgern Beschränkungen in Bezug auf die Gewährung von Sozialleistungen aufzuerlegen, damit diese die Sozialhilfeleistungen dieses Staats nicht unangemessen in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit zur Einschränkung gilt auch für die österreichische Ausgleichszulage (10 ObS 53/21y Rz 16 mzwH).
[14] 3.1 Das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (BGBl I 2005/100, NAG [Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz]) unterscheidet rechtsbegründende (konstitutive) Aufenthaltstitel für Fremde, die sich länger als sechs Monate im Bundesgebiet aufhalten oder aufhalten wollen (vgl die Aufzählung in § 8 NAG) von der lediglich deklaratorischen Dokumentation bereits bestehender unionsrechtlicher Aufenthalts- und Niederlassungsrechte (so genannte Freizügigkeitssachverhalte, vgl § 9 NAG; 10 ObS 53/21y Rz 30 mwH). Der Kl beruft sich im Verfahren nicht auf einen konstitutiven Aufenthaltstitel nach § 8 NAG.
[15] 3.2 Nach Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG (bzw § 51 Abs 1 Z 2 NAG) steht das Recht auf Aufenthalt wirtschaftlich nicht aktiven Personen zu, die sich länger als drei Monate (aber nicht mehr als fünf Jahre) im Aufenthaltsmitgliedstaat aufhalten und die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/ EG erfüllen, dh über ausreichende Existenzmittel und einen Krankenversicherungsschutz verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen (RS0130764). Nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG steht dem Unionsbürger hinsichtlich des Zugangs zur Ausgleichszulage nach Art 24 Abs 1 RL 2004/38/EG eine Gleichbehandlung mit Inländern zu (10 ObS 11/23z Rz 19 mwH). Auf ein solches originäres unionsrechtliches Aufenthaltsrecht beruft sich der Kl im vorliegenden Verfahren nicht.
[16] 3.3 Der Kl beruft sich vielmehr auf ein von seiner Ehegattin abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach § 52 Abs 1 Z 1 NAG. Auch das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nach dieser Bestimmung ergibt sich nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts (10 ObS 11/23z Rz 17).
[17] 3.4 Der Kl ist als Ehegatte einer Unionsbürgerin ein Familienangehöriger iSd Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/EG. Als Familienangehöriger iS dieser Bestimmung ist der Kl Berechtigter iSd Art 3 Abs 1 RL 2004/38/EG, sodass die RL für ihn gilt. Sie räumt ihm also bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat ein als dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt.
[18] 3.5 Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Ehegattin des Kl in den festgestellten Zeiten in Österreich als AN (Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/EG; § 51 Abs 1 Z 1 NAG) oder – gleichgestellt iSd Art 7 Abs 3 lit b RL 2004/38/EG – als arbeitslos gemeldet (§ 51 Abs 2 Z 2 NAG) über ein originäres unionsrechtliches Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate verfügte. Diese Rechtsansicht wird von der Bekl in der Revisionsbeantwortung auch nicht in Frage gestellt.
[19] 3.6 Ausgehend davon kommt dem Kl als Familienangehörigem einer Unionsbürgerin, die die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/ EG erfüllt, ein abgeleitetes unionsrechtliches Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate gem Art 7 Abs 1 lit d RL 2004/38/EG zu. Der Kl weist zutreffend darauf hin, dass seine Stellung als Familienangehöriger iSd Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/EG als Ehegatte von keinen weiteren Voraussetzungen – insb nicht von der Gewährung von Unterhalt (vgl Art 2 Z 2 lit c und d RL 2004/38/EG) – abhängt.
[20] 4.1 Der OGH hat mit Beschluss vom 16.5.2023, 10 ObS 139/22x, dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) folgende (hier gekürzt wiedergegebene) Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
[21] „Ist Art 7 der [RL 2004/38/EG] dahin auszulegen, dass ein wirtschaftlich nicht aktiver Unionsbürger keinen Anspruch auf eine Sozialhilfeleistung iSd Unionsbürger-RL hat, wenn er sich im Aufnahmemitgliedstaat länger als drei Monate, aber kürzer als fünf Jahre aufhält und sein Aufenthaltsrecht nur aus seiner Eigenschaft als Ehegatte [...] einer im Aufnahmestaat unselbständig beschäftigten Unionsbürgerin (Wander-AN) ableitet [...], aber selbst nicht über ein originäres Aufenthaltsrecht nach Art 7 Abs 1 Buchstabe a, b oder c Unionsbürger RL verfügt?
“ [...]
[23] 4.3 Der EuGH entschied mit Urteil vom 21.12.2023 (Große Kammer) in der Rs C-488/21, GV, ECLI:EU:C:2023:1013, die auch hier zu beantwortenden Rechtsfragen der Auslegung des Unionsrechts. Infolge dieser Entscheidung zog der OGH sein Ersuchen um Vorabentscheidung mit Beschluss vom 16.1.2024, 10 ObS 139/22x, zurück.
24] 4.4 In C-488/21 war folgender wesentlicher Sachverhalt zu beurteilen: Die rumänische Staatsangehörige AC wohnt und arbeitet in Irland. Ihre Mutter (GV) ist ebenfalls rumänische Staatsangehörige. Die Mutter war finanziell von der Tochter abhängig, die ihr regelmäßig Geld schickte. Seit 2017 wohnt die Mutter mit ihrer Tochter in Irland. Am 28.9.2017 stellte die Mutter wegen der Verschlechterung ihres Gesundheitszustands einen Antrag nach dem irischen „Act 2005“ auf Gewährung von Invaliditätsbeihilfe. Bei dieser Leistung handelt es sich um eine Sozialhilfeleistung, die gezahlt wird, ohne dass der Betreffende Sozialversicherungsbeiträge entrichtet haben muss. Das irische Recht schließt die Zahlung dieser Beihilfe an eine Person aus, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Irland hat, wie dies bei einer Person ohne Recht auf Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat der Fall ist. Bei der Invaliditätsbeihilfe handelt es sich um eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung iSd VO (EG) 883/2004.
[25] 4.5 Der EuGH erkannte zu Recht: Der in Art 7 Abs 2 der VO (EU) Nr 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der AN innerhalb der Union (in der Folge: VO 492/2011) konkretisierte Art 45 AEUV iVm Art 2 Z 2 lit d, Art 7 Abs 1 lit a und d sowie Art 14 Abs 2 RL 2004/38/EG ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats 136 entgegensteht, die es den Behörden dieses Mitgliedstaats erlaubt, einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie, dem zum Zeitpunkt der Beantragung dieser Leistung von einem AN mit Unionsbürgerschaft Unterhalt gewährt wird, eine Sozialhilfeleistung zu versagen oder sogar das Recht, sich für mehr als drei Monate in diesem Mitgliedstaat aufzuhalten, zu entziehen, weil die Gewährung der Sozialhilfeleistung dazu führen würde, dass er keinen Unterhalt mehr von diesem AN mit Unionsbürgerschaft beziehen und damit die Sozialhilfeleistungen dieses Staats unangemessen in Anspruch nehmen würde.
[26] 4.6 Begründend führte der EuGH aus, dass nach Art 14 („Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts“) Abs 2 Unterabs 1 RL 2004/38/EG Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Aufenthaltsrecht nach ua Art 7 RL 2004/38/EG zusteht, solange sie die in Art 7 genannten Voraussetzungen erfüllen (Rn 59). Nach den konkreten Umständen des Falls erfülle die Mutter zum Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzung für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG als „Familienangehörige“ (Rn 62). Ein AN mit Unionsbürgerschaft genieße das Recht auf Gleichbehandlung nach Art 45 Abs 2 AEUV in seiner Konkretisierung durch Art 7 Abs 2 VO 492/2011 (Rn 63). Eine Sozialhilfeleistung wie die irische Invaliditätsbeihilfe sei eine „soziale Vergünstigung“ iSd Art 7 Abs 2 VO 492/2011, dies auch dann, wenn der Wander-AN einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt (Rn 64 ff). Ein Wander-AN wäre in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt, diesem aber eine Sozialhilfeleistung, die für den Wander-AN eine „soziale Vergünstigung“ darstellt, versagt worden ist, während Verwandte in gerader aufsteigender Linie von AN des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf haben (Rn 67). Art 7 Abs 2 VO 492/2011 schütze vor Diskriminierungen, denen der Wander-AN und seine Familienangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat ausgesetzt sein könnten (Rn 68). Die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem iS von Art 2 Z 2 lit d RL 2004/38/EG „Unterhalt gewährt“ werde, werde durch die Gewährung einer Sozialhilfeleistung im Aufnahmemitgliedstaat nicht berührt (Rn 69). Das Ziel, eine übermäßige finanzielle Belastung für den Aufnahmemitgliedstaat zu vermeiden, könne eine Ungleichbehandlung von Wander-AN und inländischen AN nicht rechtfertigen, weil ein Wander-AN mit den Abgaben, die er an den Aufnahmemitgliedstaat im Rahmen seiner dort ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichte, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen dieses Mitgliedstaats beitrage und daher davon unter den gleichen Bedingungen profitieren müsse wie die inländischen AN (Rn 71).
[27] 5. Damit kommt im vorliegenden Fall dem Argument der Bekl in der Revisionsbeantwortung, die Leistung einer Ausgleichszulage stelle eine unangemessene Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats dar, was mit dem Ziel der RL 2004/38/EG, die finanzielle Inanspruchnahme der Mitgliedstaaten in Grenzen zu halten, unvereinbar sei, keine Berechtigung zu. Der Kl kann sich auf seine Eigenschaft als Familienangehöriger iSd Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/ EG zur Begründung eines abgeleiteten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts in Österreich berufen. Dieses Aufenthaltsrecht begründet im konkreten Fall auch einen rechtmäßigen Aufenthalt iSd § 292 Abs 1 ASVG, weil sich aus der E des EuGH C 488/21 ergibt, dass die Eigenschaft des Kl als Familienangehöriger (Ehegatte) einer Wander- AN durch die Gewährung einer Ausgleichszulage nicht berührt wird. Verwehrte man dem Kl diese Leistung, hätte dies eine Diskriminierung der Ehegattin des Kl als Wander-AN iSd Art 7 Abs 2 VO 492/2011 aus den vom EuGH dargelegten Gründen zur Folge. Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen, dass es auf eine Beurteilung des „gesamten“ Familieneinkommens im vorliegenden Fall nicht ankommt: Das Vorhandensein „ausreichender Existenzmittel“ spielt nur für die Bejahung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG eine Rolle. Das originäre unionsrechtliche Aufenthaltsrecht der Ehegattin des Kl als Wander-AN hat jedoch seine Grundlage in Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/EG.
[28] 6. Der Kl erfüllt aus diesen Gründen als Familienangehöriger (Ehegatte) die Voraussetzung eines rechtmäßigen Aufenthalts im Inland iSd § 292 Abs 1 ASVG. Da die Ehe des Kl zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (noch) aufrecht bestand, erweist sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig, weil Feststellungen zu Ausmaß und Höhe des vom Kl geltend gemachten Anspruchs auf Ausgleichszulage bisher nicht getroffen wurden.
[29] Es war daher der Revision Folge zu geben und die Rechtssache zur ergänzenden Erörterung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. [...]
Diese E des OGH behandelt – nicht zum ersten und sicherlich auch nicht zum letzten Mal – die Frage, unter welchen Bedingungen von Österreich eine Ausgleichszulage zu einer Pension aus einem anderen EU-Mitgliedstaat gewährt werden muss. Nach nationalem Recht ist eine der Gewährungsvoraussetzungen, dass die betreffende Person ihren rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben muss (§ 292 Abs 1 ASVG). Der Anspruch ist daher bereits nach nationalem Recht eng an das Aufenthaltsrecht geknüpft. Allerdings ist die Ausgleichszulage für Unionsbürger:innen keine Angelegenheit, die nur nach nationalem Recht entschieden werden kann. Vielmehr sind dabei unionsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen. Die Ausgleichszulage ist nämlich für die Koordination im Bereich der sozialen Sicherheit unter der VO 883/2004 als besondere beitragsunabhängige Geld 137 leistung (Art 70 VO 883/2004) und unter dem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht der RL 2004/38/ EG als Sozialhilfeleistung zu betrachten (EuGH 19.9.2013, C-140/12, Brey). Beide Rechtsinstrumente enthalten Diskriminierungsverbote (Art 4 VO 883/2004 bzw Art 24 RL 2004/38/EG), die solche aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen als problematisch erscheinen lassen können (Gefahr einer indirekten Diskriminierung, da diese Voraussetzungen leichter von den jeweils eigenen Staatsangehörigen erfüllt werden können – zB EuGH 12.5.1998, C-85/96, Martínez Sala). Wie der EuGH wiederholt festgestellt hat, ist in diesen Situationen aber vorrangig das aufenthaltsrechtliche Diskriminierungsverbot (und nicht das voraussetzungslose Verbot nach der VO 883/2004) anzuwenden, das nur dann greifen kann, wenn ein unionsrechtlich rechtmäßiger Aufenthalt vorliegt (zB EuGH Rs Brey, insb Rz 44 und 50).
Unionsrechtlich wird – für den gegenständlichen Sachverhalt relevant – für die Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltes gem Art 7 der RL 2004/38/EG Folgendes verlangt:
„(1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er
a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder
b) für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen, oder
[...]
d) ein Familienangehöriger ist, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstabens a) [oder] b) [...] erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.
[...]
(3) Für die Zwecke des Absatzes 1 Buchstabe a) bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft dem Unionsbürger, der seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger nicht mehr ausübt, in folgenden Fällen erhalten:
[...]
b) er stellt sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung;“
Ein Ehegatte gilt als Familienangehöriger (Art 2 Z 2 lit a RL 2004/38/EG) und das Aufenthaltsrecht steht nicht aktiven Personen zu, solange sie die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmestaates nicht unangemessen in Anspruch nehmen (Art 14 Abs 1 RL 2004/38/EG). Innerstaatlich wird diese RL durch das NAG umgesetzt.
In dieser Regelung werden zwei völlig unterschiedliche Personengruppen behandelt: Zum einen Personen, die von einer der vier Grundfreiheiten Gebrauch gemacht haben (insb der Freizügigkeit der AN nach Art 45 AEUV – Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/EG), und jenen, die (meist als inaktive Personen) die Freizügigkeit als Unionsbürger:innen (nach Art 21 AEUV – insb Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG) in Anspruch nehmen. Während bei der ersten Gruppe das sekundäre Unionsrecht keine Einschränkungen vorsehen durfte, steht die Unionsbürger:innen-Freizügigkeit gem Art 21 AEUV unter dem Vorbehalt beschränkender Bedingungen auch durch das Sekundärrecht (wozu eben auch der Ausschluss von der Verpflichtung zur Gewährung von Sozialhilfeleistungen, solange noch kein Recht auf Daueraufenthalt erworben wurde, zählt).
Die ersten vom EuGH untersuchten Fälle betrafen inaktive Personen, die in einen anderen Mitgliedstaat übersiedelten (Pensionsbezieher zB in der Rs Brey, oder Personen im erwerbsfähigen Alter ohne Erwerbstätigkeit, EuGH 11.11.2014, C-333/13, Dano; EuGH 15.9.2015, C-67/14, Alimanovic, und EuGH 25.2.2016, C-299/14, García Nieto). Bei diesen verwies der EuGH – vereinfacht gesagt – auf die in der RL 2004/38/EG festgelegte Bedingung, dass ein rechtmäßiger unionsrechtlicher Aufenthalt nur dann möglich ist, wenn die betreffende Person auch über ausreichende Existenzmittel verfügt und daher die Sozialhilfe des Aufnahmestaates nicht unangemessen in Anspruch nehmen muss. Somit haben diese Personen, die an sich in Bezug auf ihre Einkommenssituation Anspruch auf Sozialhilfeleistungen wie die österreichische Ausgleichszulage oder zB Hartz IV in Deutschland hätten, eben keinen rechtmäßigen Aufenthalt und daher besteht für sie auch keine Möglichkeit, um in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbotes des Art 24 RL 2004/38/EG zu gelangen (nur diese Regelung könnte einen Anspruch auf die fraglichen Leistungen eröffnen). Dies spiegelte sich in der Folge auch in den Entscheidungen der österreichischen Gerichte wider, wonach generell in den verschiedenen Fallgestaltungen der Bezieher:innen von Pensionen aus anderen EU-Mitgliedstaaten ein Anspruch auf Ausgleichszulage abgelehnt wurde. Wäre der Kl in dem vom OGH nunmehr entschiedenen Fall alleinstehend gewesen, hätte er zweifellos keinen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich gehabt und damit auch keinen Anspruch auf Ausgleichszulage.
Bereits in der E 6.10.2020, C-181/19, Jobcenter Krefeld, hat der EuGH aber herausgearbeitet, dass dieser generelle Ausschluss von Sozialhilfeleistungen des Empfangsstaates dann nicht gilt, wenn es sich um Personen handelt, die sich im Anwendungsbereich der AN-Freizügigkeit befinden (abge 138 leitet nicht aufgrund der RL 2004/38/EG, sondern der VO 492/2011 aus der Situation eines Kindes, das auch ein Aufenthaltsrecht für die vormals als Wander-AN tätigen aber nunmehr nicht aktiven Eltern auslösen kann – ein Aspekt, den der EuGH mE aufgrund des vergleichbaren Sachverhaltes bereits in der Rs Alimanovic hätte berücksichtigen können – siehe Spiegel, Neue Wege zu existenzsichernden Sozialleistungen für nicht erwerbstätige Unionsbürger:innen, DRdA 2022, 209 [212]). War es in der Rs Jobcenter Krefeld noch ein Kind, so musste in der Rs C-488/21, Chief Appeals Officer ua, eine andere Angehörige (Mutter) einer Wander- AN in aufsteigender Linie untersucht werden. Die Wander-AN fällt aus der Sicht des EuGH (E vom 21.12.2023) ganz eindeutig unter Art 7 Abs 1 lit a RL 2004/38/EG und hat damit ein bedingungsloses Aufenthaltsrecht. Bei der Mutter war aber eine Unterhaltsgewährung erforderlich für einen rechtmäßigen Aufenthalt (Art 7 Abs 1 lit d RL 2004/38/ EG), die der EuGH im Zeitpunkt der Antragstellung als ausreichend ansah. Das bedingungslose Aufenthaltsrecht der Wander-AN erstreckt sich dann auch auf deren Familienangehörige, sodass diese auch das Diskriminierungsrecht des Art 24 RL 2004/38/ EG in eigener Person in Anspruch nehmen können, was ihnen einen diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialhilfeleistungen eröffnet.
Vor dieser E des EuGH hatte der OGH offensichtlich noch Zweifel, ob dieser Schutz der Familienangehörigen von Wander-AN so weit gehen kann, dass diese auch eigene Ansprüche auf Sozialhilfe (Ausgleichszulage) geltend machen können, sodass er entsprechende Fragen dem EuGH vorlegte (OGH 16.1.2024, 10 ObS 139/22x, dazu krit Mazal in ecolex 2023/442, siehe auch DRdA-infas 2023/158). Nach der E des EuGH in der Rs Chief Appeals Officer ua konnte der OGH seine Fragen aber zurückziehen (OGH 16.1.2024, 10 ObS 139/22x), da aus seiner Sicht bereits acte claire vorlag und er autonom die vorgelegte Frage betreffend den Ausgleichszulagenanspruch eines Ehepartners einer Wander-AN entscheiden konnte. Im Unterschied zu Familienangehörigen in aufsteigender Linie ist bei Ehepartnern keine vorangehende Unterhaltsgewährung erforderlich. Diesen kommt somit ein bedingungsloses Aufenthaltsrecht zu und damit auch ein Anspruch auf Sozialhilfeleistungen (Ausgleichszulage) im Wege des Diskriminierungsverbotes des Art 24 RL 2004/38/EG.
Diese Ansprüche auf Sozialhilfeansprüche (Ausgleichszulage) sind besser verständlich, wenn man näher auf die Rechte der Wander-AN verweist. Diese haben aufgrund von Art 45 AEUV und dessen Durchführungsvorschrift, der VO 492/2001, Anspruch darauf, dass sie möglichst dieselben Rechte wie die lokalen AN haben. Dazu zählen auch Ansprüche der Familienangehörigen, sei es, dass es sich dabei um von dem AN abgeleitete Rechte handelt oder sei es, dass es sich um eigenständige Ansprüche der Familienangehörigen handelt (zB EuGH 27.5.1993, C-310/91, Schmid/Belgischer Staat, Rz 23, bzw EuGH 15.12.2016, C-401/15, Depesme und Kerrou, Rz 40). Letztendlich darf es auf solche Unterschiede der Ausgestaltung der nationalen Rechtslage nicht ankommen; die fraglichen Leistungen kommen immer (zumindest indirekt) auch dem Wander-AN selbst zugute, da sie dessen finanzielle Verpflichtungen (gegenüber den Familienangehörigen) wie bei lokalen AN reduzieren. So besehen ist die E des OGH vielleicht besser einzuordnen. Es ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall der Ehepaar-Richtsatz nach § 293 Abs 1 lit a aa) ASVG zur Anwendung gelangt, sodass die Ehefrau des Kl durch die Gewährung der Ausgleichszulage an ihren Ehepartner auch selbst direkt profitieren kann, indem auch ihr zT geringes Einkommen auf das erforderliche Existenzminimum aufgestockt werden könnte. Würde der Ehepartner keine rumänische Pension beziehen, müsste dasselbe sozialpolitische Ergebnis im Rahmen der Sozialhilfe erzielt werden, die ebenfalls nicht nur als Aufstockerleistung an die Wander-AN, sondern auch als Leistung für den Ehepartner zu leisten wäre.
Die E des OGH zeigt, wie vielschichtig das Zusammenspiel von europäischem Sozial- und Aufenthaltsrecht sein kann. Für die Praxis der Sozialversicherungsträger ist es sicher schwierig, bei der Entscheidung über Leistungen wie die Ausgleichszulage auch immer das EU-Aufenthaltsrecht vor Augen zu haben. Wichtig ist dabei nunmehr, nicht nur die individuelle Situation des Antragstellers zu prüfen, sondern allenfalls auch die Wander-AN-Eigenschaft von Familienangehörigen zu berücksichtigen. Leitmotiv muss immer sein, dass der Schutz von Personen, die als Wander- AN anzusehen sind, EU-rechtlich ein sehr hohes Gut ist. Im Lichte der besprochenen E des OGH wird auch deutlich, dass es sich dabei um eine europarechtlich notwendige Klarstellung für die österreichische Judikatur handelt. Nicht leicht zu beantworten ist die Frage, welche der bisher eine Ausgleichszulage ablehnenden Entscheidungen in diesem Licht möglicherweise anders zu beurteilen gewesen wären. Bisher hat der OGH nämlich unter Verweis auf den von Rebhahn (Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen – insb zur Ausgleichszulage, wbl 2013, 605) geprägten Begriff „Unionsbürgerschaft als Münchhauseneffekt“ Ansprüche auf Ausgleichszulage verneint, wenn für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes Unterstützungsleistungen von Familienangehörigen heranzuziehen wären, die dann den Anspruch auf Sozialhilfeleistungen eröffnen, zB OGH 19.7.2016, 10 ObS 31/16f (eine Pensionistin übersiedelt zu ihrem Sohn, der wesentliche Teile ihres Lebensunterhaltes finanziert) bzw OGH 26.2.2021, 10 ObS 110/21d (die Kosten des täglichen Lebens werden von der Tochter getragen) – siehe zB Gamper in den Erl zur vorliegenden E 10 ObS 8/24k DRdA-infas 2024/123. Spätestens seit der E des EuGH in der Rs Chief Appeals Officer ua würde eine solche Unterhaltsgewährung möglicherweise zu einem auch für die Ausgleichszulage zu berücksichtigenden rechtmäßigen Aufenthalt des Elternteils führen. 139
Droht der Ausgleichszulage möglicherweise weiteres Ungemach aufgrund der Verbindung zur AN-Freizügigkeit? Man darf nämlich nicht übersehen, dass dieses Grundrecht nicht nur ein Diskriminierungsverbot in Bezug auf Personen, die sich in Österreich aufhalten, sondern auch eine Exportpflicht auslösen kann, da Wohnsitzvoraussetzungen des nationalen Rechts als mittelbar diskriminierend gelten können (zB EuGH 26.2.1992, C-3/90, Bernini/Minister van Onderwijs en Wetenschappen). Könnte daher zB auch eine Grenzgängerin, die in Österreich arbeitet und in der Slowakei mit ihrem Mann wohnt, der eine slowakische Pension bezieht, für diesen einen Anspruch auf Ausgleichszulage auslösen? Zu dieser Frage besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der VO 883/2004 (die keinen Export verlangt – Art 70) und der VO 492/2011, die bei sozialen Vergünstigungen, zu denen eben auch die Ausgleichszulage für die Familienangehörigen eines Wander-AN zählt, an sich ein Verbot von Wohnsitzvoraussetzungen vorsieht, sofern diese im Rahmen der allgemeinen Diskriminierungsprüfung nicht gerechtfertigt werden können (zB EuGH 18.7.2007, C-213/05, Geven, Rz 19 und 20). Dazu gibt es bisher aber bereits eine E des EuGH: In der E 11.9.2007, C-287/05, Hendrix, hat er entschieden, dass an sich für die in den Anhang X VO 883/2004 eingetragenen besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen eine Beschränkung auf die Inlandsfälle einem berechtigten Ziel des Allgemeininteresses entsprechen kann (Abhängigkeit vom Mindestlohn und Lebensstandard im zuständigen Staat und Konstruktion als beitragsunabhängige Sonderleistung – Rz 55) und dass diese Beschränkung auch verhältnismäßig ist, sofern spezifische Lösungen zur Vermeidung von Härtefällen möglich sind (Rz 57). An sich kann man also wohl davon ausgehen, dass auch aufgrund der Einbeziehung der Aspekte der AN-Freizügigkeit in die Gewährung der Ausgleichszulage kein großer Druck auf einen Export der Leistung entstehen dürfte, wobei aber die Frage, wie der Hinweis auf das Erfordernis der Vermeidung von Härtefällen zu verstehen ist, in Bezug auf die Ausgleichszulage, nicht leicht beantwortbar sein dürfte.