12Kündigung während Elternteilzeit bei Standortschließung
Kündigung während Elternteilzeit bei Standortschließung
Die Kündigungsgründe des § 10 Abs 4 MSchG entsprechen – mit Ausnahme des zusätzlichen Erfordernisses der Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses – jenen des § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG, weshalb die dazu ergangene Rsp herangezogen werden kann.
Eine Standortschließung samt Ablehnung eines Ersatzarbeitsplatzes durch eine:n AN kann die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründen.
[...]
[2] 2. Nach § 8f Abs 1 Satz 3 VKG iVm § 7 Abs 3 VKG und § 10 Abs 4 MSchG kann das Gericht die Zustimmung zur Kündigung, wenn die Klage auf Zustimmung zur Kündigung nach Ablauf des ersten Lebensjahres des Kindes gestellt wurde, auch dann erteilen, wenn der DG den Nachweis erbringt, dass die Kündigung durch Umstände, die (ua) die betrieblichen Interessen nachteilig berühren oder durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der DN entgegenstehen, begründet ist und die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses dem DG unzumutbar ist.
[3] 3. Die Kündigungsgründe des § 10 Abs 4 MSchG entsprechen – mit Ausnahme des zusätzlichen Erfordernisses der Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses – jenen des § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG. Es kann daher Anleihe bei der dazu ergangenen Rsp genommen werden. Eine Kündigung ist dann iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG durch betriebliche Erfordernisse begründet, wenn sie im Interesse des Betriebs notwendig ist. Im Fall einer betrieblichen Rationalisierung ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit und Richtigkeit der Maßnahme grundsätzlich dem wirtschaftlichen Ermessen des Betriebsinhabers vorbehalten (RS0051649; RS0052008). Die konkrete Kündigung muss aber zur Verwirklichung des beabsichtigten Erfolgs geeignet sein (8 ObA 95/11w).
[4] Das Kriterium der Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses wurde vom Gesetzgeber nicht definiert. Aufgrund der Schutzbedürftigkeit der AN muss es sich dabei aber um besonders schwerwiegende Umstände in der Person des AN oder auf betrieblicher Ebene handeln. Um dem Gedanken der Unzumutbarkeit zu entsprechen, sind Umstände zu verlangen, die zu einer Kündigung der AN keine sinnvolle Alternative bieten (9 ObA 82/15x mwN).
[5] 4. Im vorliegenden Fall wurde der Standort der Kl in Graz, dem vertraglichen Dienstort des Bekl, geschlossen. Sämtliche andere Mitarbeiter stimmten einer Versetzung zu oder beendeten ihre Dienstverhältnisse. Dem Bekl wurde eine Weiterbeschäftigung am einzig verbleibenden Standort in Wien angeboten. Der Bekl lehnte eine solche Versetzung aber ab. In Graz ist er nicht mehr einsetzbar. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass aufgrund der Umstrukturierung grundsätzlich betriebliche Erfordernisse eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen, hält sich im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraums. Insb hat die Kl auch ihrer sozialen Gestaltungspflicht entsprochen und dem Bekl einen entsprechenden Ersatzarbeitsplatz angeboten, der von ihm aber abgelehnt wurde.
[6] Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die Kl im Zeitraum, für den Corona-Kurzarbeitszeitvereinbarungen bestanden und daher auch eine Behaltepflicht, den Bekl vorübergehend in Wien einsetzte, dies unter Abgeltung der Anreisezeiten als Dienstreise bei Einrechnung in die Arbeitszeit, weil dies dazu führt, dass der Kl nach den Feststellungen nach Beendigung der Kurzarbeit nicht im regulären Schichtbetrieb einsetzbar ist und der Kl auch Nachtschichtarbeit verweigerte.
[7] 5. Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, dass allein der Umstand, dass die damit verbundenen Kosten in Relation zum Gesamtumsatz der Kl nicht ins Gewicht fallen, jedenfalls zur Verneinung betrieblicher Interessen führt. Auch einem Großunternehmen ist es in der Regel nicht zumutbar, AN an aufgelösten Dienstorten zu behalten und die damit verbundenen Mehrkosten zu tragen. Auf die genauen Kosten des Einsatzes des Bekl in Wien kommt es daher nicht an, weshalb der gerügte Feststellungsmangel nicht vorliegt. [...]
[10] 7. Den AG trifft die Obliegenheit, ihm bekanntgewordene Entlassungsgründe unverzüglich geltend zu machen, widrigenfalls das Entlassungsrecht des AG erlischt (vgl RS0028965; RS0031799). Im Falle einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit auf wichtige Gründe gilt der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Geltendmachung auch für die Kündigung (RS0029273 [T9, T11]). Ist in einem solchen Fall eine gerichtliche Zustimmung 128 zur Kündigung notwendig, so muss auch die entsprechende Klage des AG bzw Betriebsinhabers unverzüglich erfolgen, nachdem dem AG der Grund, der zur Kündigung berechtigt, bekannt geworden ist (vgl RS0028954 [T7]).
[11] 8. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, dass keine Verletzung des Unverzüglichkeitsgrundsatzes vorliege, allerdings darauf gestützt, dass aufgrund der Inanspruchnahme von Corona-Kurzarbeit niemand gekündigt habe werden dürfen. Wenn auch eine gezielte Regelung für Kündigungen aus betrieblichen Gründen gefehlt habe, habe gegolten, dass AG-Kündigungen frühestens nach Ablauf der Behaltefrist ausgesprochen werden durften. Deshalb sei der Einsatz in Wien erfolgt und sollte die weitere Vorgangsweise erst nach Ende der Kurzarbeit besprochen werden.
[12] Mit dieser Argumentation des Berufungsgerichts setzt sich die Revision des Bekl aber nicht auseinander, sondern beschränkt sich auf die allgemeine Darstellung der Judikatur zur Unverzüglichkeit und dem Verweis darauf, dass die Kündigung nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den betrieblichen Veränderungen erfolgte.
[13] Da die Revision sich damit nicht mit der tragenden Begründung des Berufungsgerichts auseinandersetzt, ist auf diese Ausführungen nicht weiter einzugehen.
[14] 9. Insgesamt gelingt es dem Bekl nicht, das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision des Bekl ist daher zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).
Diese vergleichsweise kurze E des OGH birgt auf den ersten Blick wenig Überraschendes: Der Gerichtshof hatte die Kündigung eines in Elternteilzeit befindlichen AN zu beurteilen, dessen Dienststandort aufgelöst wurde und der die Beschäftigung an einem anderen Standort seines AG ablehnte. Die Vorinstanzen folgerten daraus eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung und der OGH bewertete dies unter dem Hinweis, dass der AG mit dem Angebot eines Ersatzarbeitsplatzes seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist, als nicht weiter rügenswert. Nur ein Aspekt – und der OGH deutet dies auch klar an – scheint erörterungswürdig: die (Nicht-)Einhaltung des Unverzüglichkeitsgrundsatzes. Doch ist der Grundsatz in derart gelagerten Sachverhalten überhaupt heranzuziehen?
Der OGH weist in seinen Ausführungen zunächst auf die Parallelität zwischen § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG und § 10 Abs 4 MSchG hin: Demnach kann ein Gericht die Zustimmung zur Kündigung eines während des zweiten, dritten und vierten Lebensjahres seines Kindes in Elternteilzeit befindlichen AN erteilen, wenn die Klage nach Ablauf des ersten Lebensjahres des Kindes gestellt wurde (bzw zuvor gestellt, aber auf die Kündigung nach Ablauf des 1. Lebensjahres gerichtet ist; vgl OGH 8 ObA 408/97a DRdA 1999, 41 [Knöfler]), die Kündigung auf subjektiv oder objektiv betriebsbedingten Gründen fußt und eine Weiterbeschäftigung unzumutbar ist (§ 10 Abs 4 MSchG).
Während bei den subjektiv oder objektiv betriebsbedingten Gründen auf die umfassende Judikatur des OGH zu § 105 ArbVG zurückgegriffen werden kann, ergeben sich Unterschiede zwischen den Bestimmungen im ArbVG und MSchG einerseits dadurch, dass es nach dem MSchG zu keiner Interessenabwägung mit den Interessen des AN kommt (siehe auch Thomasberger in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger [Hrsg], Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz2 [2013] 240), andererseits dafür der AG den zu § 105 ArbVG zusätzlichen Nachweis erbringen muss, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Da die Unzumutbarkeit als zusätzliches Kriterium normiert wurde, bedarf es schwerwiegender Umstände, die „zu einer Kündigung keine sinnvolle Alternative bieten“ (OGH9 ObA 91/12s DRdA 2013, 169; vgl auch Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 10 MSchG Rz 45 bzw Wolf, Kündigung nach § 10 Abs 4 MSchG bei Elternteilzeit, AnwBl 2015, 468 [469]).
So weit, so unstrittig. In einem nächsten Schritt bemüht der OGH seine stRsp, wonach der Unverzüglichkeitsgrundsatz auch zu gelten hat, wenn die Kündigungsmöglichkeit auf wichtige Gründe beschränkt ist (RIS-Justiz RS0029273, zuletzt OGH 18.3.2024, 9 ObA 91/23g). Und hier deutet der Gerichtshof an, dass ein substantiierteres Vorbringen womöglich die rechtliche Einschätzung verändert hätte. Da jedoch die Behauptungs- und Beweislast für die Erfüllung des Unverzüglichkeitsgrundsatzes beim AN liegt (RIS-Justiz RS0029249, zuletzt OGH 3.8.2023, 8 ObA 40/23z) und dieser keine konkreten Ausführungen vorbrachte, musste nicht darauf eingegangen werden. Dies soll allerdings folgend genauer untersucht werden.
Die Zweifel an der Unverzüglichkeit fußen darauf, dass der AG offensichtlich davon ausging, dass er während des Bezugs von Corona-Kurzarbeitshilfe keine Kündigung aussprechen durfte. Stattdessen ließ er den AN nach der Schließung des Dienststandorts in Graz von ebendort nach Wien pendeln und wertete die Wegzeit als Arbeitszeit. Erst nach Auslaufen der Kurzarbeitshilfe (und somit deutlich nach der Standortschließung in Graz) wurde – nach Ablehnung eines Ersatzarbeitsplatzes in Wien durch den AN – um Zustimmung zur Kündigung angesucht. Ob tatsächlich ein individueller Kündigungsschutz während der Kurzarbeit bestand, war nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Judikatur umstritten (dagegen: OLG Linz 12 Ra 6/21w ARD 6740/7/2021; dafür: OLG Wien 21.9.2021, 10 Ra 38/21p;129vgl Meißl, Kein Kündigungsschutz während der Corona-Kurzarbeit, in Anzenberger/Radner/Rauscher-Kalod [Hrsg], COVID-19 in der Arbeitswelt [2022] 105 [112]). Der OGH verneinte schlussendlich einen individuellen Kündigungsschutz (OGH8 ObA 50/21t DRdA 2022, 443 [krit Trost]).
Der AG hätte im vorliegenden Sachverhalt daher bereits mit Schließung des Dienststandorts des AN eine Klage um Zustimmung zur Kündigung einbringen können; das Zuwarten lässt daher zumindest an der Unverzüglichkeit zweifeln.
Hierzu muss allerdings erörtert werden, dass die Bezugnahme des OGH auf seine Judikaturlinie bei diesem Sachverhalt zumindest hinterfragenswert erscheint: So ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, dass der Unverzüglichkeitsgrundsatz auch zu gelten hat, wenn die Kündigungsmöglichkeit auf wichtige Gründe beschränkt ist; diese Rsp ist jedoch zu wichtigen Gründen ergangen, denen kein Dauerzustand wie die hier vorliegende permanente Standortschließung zu Grunde liegt (vgl RS0029273). Für dauerhafte Zustände nimmt die Lehre und Rsp an, dass das Arbeitsverhältnis so lange außerordentlich beendet werden kann, wie der Zustand fortbesteht bzw bis unverzüglich nach Beendigung des Dauerzustands (vgl Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer [Hrsg], AngG § 25 Rz 43 mwN; RIS-Justiz RS0028723, zuletzt OGH 25.10.2019, 8 ObA 52/19h). Dies gilt nur dann nicht, wenn das Unterbleiben der Beendigungserklärung geeignet ist, bei der anderen Vertragspartei das Vertrauen zu wecken, dass der wichtige Grund nicht aufgegriffen wird (Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer [Hrsg], AngG § 25 Rz 43).
Hinter dem Unverzüglichkeitsgrundsatz verbirgt sich der Gedanke, dass es Verhaltensweisen und Umstände gibt, die das weitere Festhalten am Dauerschuldverhältnis als unzumutbar erscheinen lassen (Grillberger/Warter in Löschnigg/Melzer [Hrsg], Angestelltengesetz11 § 25 Rz 37).
Während nun aber bei einem Nichtaufgriff eines wichtigen Grundes wie bspw eines Verhaltens, das Vertrauensunwürdigkeit begründet, durch fortwährendes Zuwarten die Unzumutbarkeit des Fortbestands des Vertragsverhältnisses zunehmend bezweifelt werden muss, so verhält es sich bei einer dauerhaften Standortschließung geradezu umgekehrt. Je länger ein AG die AN aufgrund der Standortschließung nicht mehr einsetzen kann, desto unzumutbarer scheint die Lage zu werden.
Eine ähnliche Sichtweise wählte der OGH in der Vergangenheit in Anlehnung an Kuderna als er festhielt, dass zwar auch bei Dauertatbeständen der DG den Entlassungsgrund unverzüglich aufgreifen müsse, dies allerdings nur, wenn die Weiterbeschäftigung andernfalls als zumutbar erscheinen würde oder „das Unterbleiben einer Entlassung zur zwingenden Annahme des Untergangs des Entlassungsrechtes (...) führen müsste“ (OGH 29.8.1990, 9 ObA 209/90; zuletzt auch OGH8 ObA 52/19h DRdA-infas 2020, 8 [Tinhof ]). Als Gegenbeispiel wird dabei auf einen erkrankten AN verwiesen, bei dem die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung mit Fortdauer der Krankheit zunehme und das Entlassungsrecht nicht untergehe. In ähnlicher Argumentation folgert der OGH in stRsp, dass eine Gefährdung der Gesundheit bei der Arbeitsverrichtung einen Dauerzustand darstellt, auf den sich Angestellte jederzeit berufen können, um einen Austritt zu begründen (RIS-Justiz RS0028723, zuletzt OGH 25.10.2019, 8 ObA 52/19h).
Im Lichte dieser Rsp bleibt daher für den vorliegenden Sachverhalt die Frage zu klären, ob aus dem Unterbleiben der unverzüglichen (auf wichtige Gründe beschränkten) Kündigung zwingend folgen muss, dass damit die Kündigungsmöglichkeit untergeht.
Dazu hilft es vor Augen zu führen, welche Konstellationen hinter der Ausgestaltung dieser formelartigen Überlegung stehen: gemeint sind fortgesetzte Verhaltensweisen (nicht Dauerzustände per se), wie bspw wiederholte Ehrverletzungen oder beharrliche Pflichtverletzungen, die vom Vertragspartner einige Zeit hingenommen werden und dann erst wieder durch eine gesonderte Abmahnung als Auflösungsgrund angeführt werden können (Grillberger/Warter in Löschnigg/Melzer [Hrsg], Angestelltengesetz11 § 25 Rz 25; OGH 13.10.1999, 9 ObA 156/99b); bei derartigen Sachverhalten drängt sich nämlich tatsächlich die Annahme geradezu auf, dass die Verfehlungen als wichtiger Grund vorerst nicht aufgegriffen wurden.
Genau ein solcher Fall liegt jedoch bei einer dauernden Standortschließung nicht vor (der AG könnte hier auch gar nicht analog dazu eine Abmahnung aussprechen, da es bei einem fortwährenden Dauerzustand keinen erneuten Anlass dafür gibt), weshalb diesfalls der sonst zurecht strenge Maßstab bei der Beurteilung der Unverzüglichkeit nicht zur Anwendung gelangt.
Der E des OGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Auch die Erörterung der nicht weiter nachgegangenen Frage, ob die (auf wichtige Gründe eingeschränkte) Kündigung dem Unverzüglichkeitsgrundsatz entsprach, hätte mE am Ergebnis nichts geändert. Der Grundsatz ist nämlich bei Dauerzuständen anders zu beurteilen: Während sonst die Intensität der wichtigen Gründe die Unzumutbarkeit eines Festhaltens am Arbeitsvertrag begründen und deshalb ein unverzügliches Aufgreifen verlangt wird, steigert sich die Unzumutbarkeit bei Dauerzuständen wie der dauernden Schließung eines Standorts mit Fortlauf der Zeit. Dieser Zugang wird auch am ehesten § 10 Abs 4 MSchG gerecht, der neben dem Vorliegen von subjektiv oder objektiv betriebsbedingten Gründen vor allem darauf abstellt, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. 130