Anders als bei der versicherten Tätigkeit samt Betriebswegen ist es mit dem Schutz bei „Auch- Arbeitsunfällen“ iSd § 175 Abs 2 ASVG bestellt. Hier unterscheidet das Gesetz zwischen Orten, die von der versicherten Person selbst gewählt werden und anderen Orten. Bei den von der versicherten Person selbst gewählten Orten unterscheidet das Gesetz zwischen Orten der Telearbeit (im Folgenden kurz: Telearbeitsplatz genannt) im engeren und solchen im weiteren Sinn, wobei der Schutz nach § 175 Abs 2 ASVG für „Auch-Arbeitsunfälle“ nur bei Orten der Telearbeit im engeren Sinn besteht. „Auch-Arbeitsunfälle“ sind zB solche, die sich auf dem Arbeitsweg, auf dem Arztweg, auf dem Weg zur Bank, auf dem Weg zur Inanspruchnahme der gesetzlichen Interessenvertretung, auf einem Weg zur Unterbringung der Kinder zur Betreuung oder bei der Verwahrung, Instandhaltung, Erneuerung und beim Transport von Arbeitsgerät ereignen.

Es ist aufgrund des Sachzusammenhanges der Regelungen wohl davon auszugehen, dass für einen Telearbeitsplatz im engeren Sinn ein mit dem DG vereinbarter Ort der Arbeitsleistung iSd § 2h AVRAG erforderlich ist. Die als Ordnungsvorschrift (ausdrücklich nur zu Beweiszwecken) in § 2h Abs 2 AVRAG angeordnete Schriftlichkeit ist hingegen für den Schutz der UV nicht von Relevanz. Bei Telearbeitsplätzen im weiteren Sinn sehe ich die Notwendigkeit einer vorherigen Vereinbarung des genauen Ortes der Arbeitsleistung mit dem DG nicht, sofern nur vereinbart ist, dass die versicherte Person grundsätzlich im dislozierten Delegationsbereich des Unternehmens arbeitet (also zwar Telearbeit verrichtet, aber uU an nach eigenem Gutdünken wechselnden Orten).

Das TelearbeitsG führt die soeben genannten Begrifflichkeiten der Telearbeitsplätze im engeren und im weiteren Sinn zu dem Zweck neu ein, um mit deren Hilfe einen unterschiedlichen Schutzumfang bei den „Auch-Arbeitsunfällen“ iSd § 175 Abs 2 ASVG zu generieren.

Der volle Umfang des Schutzes gilt künftig nur für Telearbeitsplätze ieS. Für alle anderen Telearbeitsplätze (also jene im weiteren Sinn) gilt nach 100 § 175 Abs 1b ASVG § 175 Abs 2 zur Gänze nicht. Der komplette Wegschutz ist also für Telearbeitsplätze im weiteren Sinn ausdrücklich ausgeschlossen. Der Unterscheidung zwischen Telearbeitsplätzen im weiteren und im engeren Sinn kommt daher für den Schutz bei „Auch-Arbeitsunfällen“ iSd § 175 Abs 2 ASVG entscheidende Bedeutung zu.

Zum Grund dieser Differenzierung kann den Materialien nur Undeutliches entnommen werden: Aufgrund der Möglichkeit, Telearbeit von unterschiedlichsten Örtlichkeiten im In- und Ausland aus zu verrichten, komme es zu einer Erweiterung des örtlichen Zusammenhangs mit der die Versicherung begründenden Tätigkeit und damit zu einer Ausweitung des Wegeschutzes im Vergleich zur bisherigen Rechtslage. Da sich dadurch eine Risikoerhöhung bei Wegen ergebe, sei mit der Unterscheidung zwischen Örtlichkeiten von Telearbeit im engeren Sinn und Örtlichkeiten von Telearbeit im weiteren Sinn im Hinblick auf den Wegeschutz eine Abwägung getroffen und das Wegerisiko entweder dem/der DG oder dem/der Versicherten zugeordnet worden, um eine lebensnahe und sachgerechte Verteilung beruflicher und privater Risiken beim Wegeschutz zu erreichen.9 Wie noch zu zeigen sein wird, betrifft die Beschränkung aber nur Wege vom gewöhnlichen Aufenthaltsort zum Telearbeitsplatz (einschließlich Bank-, Arztwege udgl), nicht aber Betriebswege vom Telearbeitsplatz zum betrieblichen Beschäftigungsort oder Unternehmenssitz. Arbeitswege von übermäßig weit entfernten Wohnorten hat die Rsp aber schon bisher als nicht versichert angesehen.10 Und dem DG wird gerade auf Wegen kein wie immer geartetes Risiko zugewiesen, da sie mangels Ingerenz für Schäden durch Wegunfälle nicht einmal im Regress in Anspruch genommen werden können. Die Risikoverteilung spielt sich ausschließlich zwischen der versicherten Person und der Gesamtheit der Versicherten ab und ist – angesichts des Umfangs der gesetzlichen KV – eigentlich nur für Ansprüche auf Unfallrente (also bei schwereren Unfallfolgen) für Versicherte wirklich von Bedeutung.

Das Gesetz unterscheidet zunächst zwei Gruppen von Telearbeitsplätzen:

Eine Entfernung entspricht – den Erläuterungen der RV zufolge18 – dann dem „sonst üblichen Arbeitsweg“, wenn der Weg zur Wohnung eines/einer nahen Angehörigen (lit b) oder zu Räumlichkeiten eines Coworking-Spaces (lit c) dem Weg zur Arbeits- bzw Dienststätte in zeitlicher und örtlicher Distanz vergleichbar ist. Das macht die Sache aber noch nicht eindeutig, und zwar auch wenn man das Problem für lösbar hält, dass § 175 Abs 2 Z 1 ASVG den Arbeitsweg am gewöhnlichen Aufenthaltsort beginnen lässt, während das Telearbeitsgesetz den Haupt- bzw Nebenwohnsitz einführt und damit allem Anschein nach nicht am tatsächlichen Aufenthaltsort, sondern an den Verhältnissen nach dem Meldegesetz anknüpft. Denn Lehre und Rsp vertreten das Bestehen einer Wahlfreiheit der versicherten Person, auf welche Weise sie den Arbeitsweg zurücklegen möchte, insb hinsichtlich der Wahl des Verkehrsmittels.19

Was die geographischen Verhältnisse betrifft, so wird die in Betracht kommende Entfernung vor allem unter ländlichen Verhältnissen dann eindeutig sein, wenn zB von A (Wohnung) nach B (Arbeitsplatz) nur eine Straße und kein öffentliches Verkehrsmittel führt. Beim häufigeren Fall, nämlich unter städtischen Bedingungen, ist aber das Gegenteil der Fall. Die freie Wahl des Verkehrsmittels (Privat-PKW, Bus, Straßenbahn, U-Bahn, S-Bahn, Eisenbahn bzw eine Kombination von zwei oder drei öffentlichen Verkehrsmitteln) hat in solchen Fällen ganz unterschiedliche Wegstrecken in unterschiedlicher Länge und Zeitdauer zur Folge. Selbst bei der Wahl des PKW als Verkehrsmittel stehen in der Stadt neben mehreren Hauptdurchzugsstraßen in rasterförmig angelegten Vierteln auch parallele Nebenstraßen zur Verfügung, die bei Bedarf genutzt werden können.

Es wäre ganz ungewöhnlich, vor allem aber besonders begründungsbedürftig, wenn man trotz des Grundsatzes der freien Wahl des Verkehrsmittels, die Länge des Weges oder seine Dauer den Begriff des „üblichen Arbeitsweges“ plötzlich in Richtung „kürzestmöglicher Weg“ definieren würde. Gerade längere innerstädtische Distanzen lassen sich häufig alternativ über zwei oder drei Hauptdurchzugsstraßen zurücklegen, die alle mehr oder minder zum selben Ziel, nämlich in die Gegend führen, in der sich der betriebliche Arbeitsplatz befindet. Auch außerhalb städtischer Verhältnisse kann die Entfernung vom betrieblichen Arbeitsplatz dort, wo dies möglich ist, stark von der Wahl des öffentlichen Verkehrsmittels (Bahn oder Bus) abhängen. Die Wahl der Strecke wird von den Versicherten aber idR kaum nach der Entfernung vorgenommen, sondern in erster Linie nach der subjektiven Erwartung, auf welchem Weg man am angenehmsten und am raschesten bzw zweckmäßig und störungsfrei zum Ziel kommen wird. Wenn daher in Lehre und Rsp mitunter verkürzend vom „direkten“ bzw vom „kürzesten“ Weg die Rede ist, dann ist das nicht mehr als ein den dahinterliegender Sachverhalt stark vergröbernder Rechtssatz. Es geht nicht um „gleich lange“, sondern um – gemessen an der erforderlichen inneren Handlungstendenz – „gleichwertige“ Wege. Die Rsp sagt zurecht, dass dabei alle nach der Verkehrsanschauung maßgeblichen Umstände in Betracht zu ziehen sind, insb 102 das gewählte Verkehrsmittel und die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit im Hinblick auf dieses Verkehrsmittel, um möglichst schnell und sicher den gewünschten Zielort zu erreichen.20

Die ErläutRV21 unterstellen, bei Wegen zu oder im Zusammenhang mit weiter entfernten oder anderen Örtlichkeiten der Telearbeit (Örtlichkeiten der Telearbeit im weiteren Sinn) stünden im Regelfall eigenwirtschaftliche Interessen im Vordergrund. Dies mag für frei gewählte sonstige Orte, wie die Fahrt zu einem Park, in das Freibad oder in das Kaffeehaus, um dort zu arbeiten, durchaus zutreffen, aber schon nicht mehr für die Fahrt zu im Vergleich zum üblichen Arbeitsweg „weit entfernt“ wohnenden Eltern oder sonstigen Verwandten. Abgesehen davon, dass zwischen „weit entfernt“ und „in der Nähe“ gedanklich eine Lücke klafft, kann nicht gesagt werden, dass jemand mit einem kurzen Arbeitsweg bei der Wahl des Telearbeitsplatzes eher eigenwirtschaftliche Interessen verfolgt als jemand mit einem längeren Arbeitsweg. Ob dieser Gedankengang die unterschiedliche Behandlung unfallversicherter Personen nach Maßgabe der Entfernung des Wohnortes von der betrieblichen Arbeitsstätte zu rechtfertigen vermag, muss daher als zweifelhaft angesehen werden. Bei den vorgeblich „privilegierten“ Wohnorten naher Angehöriger scheint es auch rechtspolitisch überzogen zu sein, einerseits den Kreis der Wohnungsbesitzer auf nahe Verwandte einzugrenzen und überdies auf eine bestimmte Entfernung vom Wohnort, da man bei einer Durchschnittsbetrachtung nicht ohne Weiteres unterstellen kann, dass AN unter mehreren (teils ausreichend nahen, teils entfernteren) Wohnungen naher Angehöriger frei wählen können, sofern die Telearbeit am Haupt- oder Nebenwohnsitz nicht möglich ist.

Was den Verfahrensaufwand betrifft, wird man mit dem Abstellen auf die Entfernung auf dem üblichen Arbeitsweg bei Anwendung des TelearbeitsG in der Praxis nur dann gut zurechtkommen, wenn eine versicherte Person immer denselben Arbeitsweg mit demselben Transportmittel nimmt. Was aber ist „üblich“, wenn diese Person den Arbeitsweg öfter wechselt, teils öffentlich, teils mit dem Auto fährt und mit dem Auto nicht immer denselben Weg nimmt? In diesem Fall wird man dem sozialpolitischen Zweck der UV gemäß im Zweifel wohl den entfernungsmäßig längsten, noch nach § 175 Abs 2 Z 1 geschützten Arbeitsweg als Maßstab dafür heranziehen müssen, ob der Telearbeitsplatz ein solcher im engeren oder im weiteren Sinn ist.

Ob der bürokratische Aufwand, der mit der Erforschung der Länge des üblichen Arbeitsweges verbunden sein wird, durch den damit erzielten Nutzen gerechtfertigt werden kann, ist fraglich.

Die Begrenzung „in der Nähe“ des Haupt- oder Nebenwohnsitzes erinnert an die Wendung „in der Nähe“ bei der Arbeitspausenregelung des § 175 Abs 2 Z 7 ASVG. Zu jener Regelung hat der OGH entschieden, dass der Begriff „in der Nähe“ nach dem Gesamtzusammenhang der Umstände des Einzelfalls verstanden und dementsprechend ausgelegt werden muss (insb unter Berücksichtigung des Umstandes, in welcher Nähe vom Arbeitsplatz sich welche Verköstigungsmöglichkeiten finden lassen22).

Bei einem solchen Verständnis wäre die „in der Nähe“-Regelung in Bezug auf Wohnort oder Arbeitsstätte so auszulegen, dass auch jene Orte der Telearbeit als „im engeren Sinn“ in Betracht kommen, die nicht an der Wegstrecke zur (gemeint: betrieblichen) Arbeitsstätte liegen. Die Wendung „in der Nähe“ muss jedenfalls im Kontext der jeweiligen Umgebung ausgelegt werden: Im eher dünn besiedelten ländlichen Bereich kann „in der Nähe“ uU die nächste Ortschaft unabhängig von der Entfernung vom Wohnort oder Arbeitsort sein, im dicht besiedelten städtischen Bereich bedeutet „in der Nähe“ einen eher engeren Einzugsbereich. Ein Viertel des Arbeitsweges kann unter städtischen Bedingungen „in der Nähe“ sein; beträgt der Arbeitsweg hingegen 80 km, so wird man bei einer zusätzlichen Entfernung von 20 km nicht mehr von „in der Nähe“ sprechen können. Es wird daher darauf ankommen, ob im Einzelfall nach der Verkehrssitte im Verhältnis zum Arbeitsweg und zur Siedlungssituation noch von „in der Nähe“ gesprochen werden kann, wobei es – insofern wie auch bei § 175 Abs 2 Z 7 ASVG – auch darauf ankommen wird, wie sehr nicht Sachzwänge (großzügige nahe Verwandte und Coworking-Spaces gibt es nicht immer „in der Nähe“), sondern das eigenwirtschaftliche Interesse bei der Wahl des Ortes im Verhältnis zum betrieblich orientierten Interesse im Vordergrund gestanden ist.

Das Zusammenspiel dieser beiden Entfernungsregeln, einerseits „in der Nähe“ des Wohnortes oder des betrieblichen Arbeitsortes, andererseits die Entfernung von der betrieblichen Arbeitsstätte als Maßstab, scheint rätselhaft und auch in den Materialien nicht geklärt. Das eröffnet mehrere Interpretationsmöglichkeiten.

Das Gesetz toleriert die Entfernung des üblichen Arbeitsweges ohne nähere Einschränkungen. Dies bedeutet, dass ein gedachter Kreis, gezogen um den Haupt- oder um den Nebenwohnsitz (es geht ja darum, ob die Entfernung von der Wohnung nach lit a zu Wohnungen und Räumlichkeiten nach lit b und c dem sonst üblichen Arbeitsweg entspricht), nach allen Richtungen die mögliche Lage eines Telearbeitsplatzes als Ort der Telearbeit im engeren Sinn begrenzt. Diese Lösung hat problematische Nebeneffekte: Orte, die zwar innerhalb des Kreises der Entfernung des Wohnortes von der betrieblichen Arbeitsstätte, aber in zur betrieblichen Arbeitsstätte entgegengesetzter Himmelsrichtung liegen, könnten bis zu doppelt so weit vom betrieblichen Arbeitsplatz entfernt 103 und immer noch Telearbeitsplätze im engeren Sinn sein. Der Betriebsweg zum betrieblichen Arbeitsplatz wäre bis doppelt so lang wie der übliche Arbeitsweg. Überdies würden je nach Größe dieses Kreises (dessen Radius dem normalen Arbeitsweg entspricht) Orte „in der Nähe“ des Wohnortes in vielen Fällen ohnehin innerhalb dieses Kreises liegen, sodass „in der Nähe“ in dieser Konstellation so gut wie keine normative Bedeutung zukommt. Ähnliches gilt für Kreise, die man um die betriebliche Arbeitsstätte ziehen kann. Die Begrenzung „in der Nähe“ des Wohnortes oder des Beschäftigungsortes würde also nur dann zum Tragen kommen, wenn der Arbeitsweg als solcher so kurz ist, dass auch ein weiter entfernter Telearbeitsort als noch „in der Nähe“ von Wohnung oder betrieblichem Arbeitsort liegend bezeichnet werden kann.

Unter städtischen Bedingungen könnte durchaus der Fall eintreten, dass ein Arbeitsort kein Telearbeitsplatz im engeren Sinn ist, weil einerseits der Arbeitsweg kürzer ist und der Arbeitsort der Telearbeit auch nicht in der Nähe des Wohnortes liegt (und daher kein Wegschutz besteht), während unter ländlichen Bedingungen alle derartigen Orte solche im engeren Sinn sein könnten, wenn sie zB noch in einem Umkreis eines längeren Arbeitswegs von zB 80 km vom Wohnort liegen. Die Regelung des TelearbeitsG könnte sich als eine Pendlerbegünstigung23 herausstellen und gleichheitsrechtliche Fragen aufwerfen, vor allem wenn sich sozialpolitisch entsprechend unerfreuliche Ergebnisse häufen sollten.

Es wäre aber auch denkbar, die Regelung so auszulegen, dass Arbeitsorte nur dann als Telearbeitsplätze im engeren Sinn gelten, wenn sie innerhalb einer Fläche liegen, die von den einander schneidenden, um Wohnort bzw Arbeitsstätte gezogenen Kreisen gebildet wird, sodass die Entfernung unabhängig davon, von welchem der beiden in Betracht kommenden Punkte man sie misst, immer höchstens der Entfernung zwischen Wohnort und betrieblicher Arbeitsstätte entspricht. Diesfalls könnten außerhalb der Fläche liegende Orte immer noch in der Nähe des Wohnortes oder der betrieblichen Arbeitsstätte liegen und solcherart Telearbeitsplätze ieS sein. Bei dieser Variante käme also beiden Alternativen entsprechende Bedeutung zu. Allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitsweg so lang ist, dass die einander schneidenden Kreise eine nennenswerte Fläche bilden.

Die Problematik der Regelung besteht mE hauptsächlich darin, dass nach dem Gesetzeswortlaut nur die Entfernung des Haupt- oder Nebenwohnsitzes vom betrieblichen Arbeitsplatz über den Wegschutz zum Telearbeitsplatz entscheidet, nicht aber auch die Richtung, in der sich dieser Arbeitsplatz befindet. Die zuletzt erwähnte Auslegungsvariante würde dieses Manko korrigieren, wobei die unerfreuliche Begleiterscheinung bleibt, dass je kürzer ein Arbeitsweg ist, desto weniger Spielraum für die Auswahl eines voll geschützten Telearbeitsplatzes besteht.

Es wird in der Praxis zu Konstellationen kommen, dass gleich entfernte Telearbeitsplätze teils den Schutz des § 175 Abs 2 ASVG genießen werden, teils aber davon ausgeschlossen bleiben, und zwar nur deshalb, weil der übliche Arbeitsweg unterschiedlich lang ist. Man hat den Eindruck, der Gesetzgeber geht von der – mE abstrusen – Annahme aus, dass sich die Versicherten ohne derartige gesetzliche Einschränkungen Orte der Telearbeit danach aussuchen könnten, bei welchen sie die weitesten Wege und daher – überspitzt formuliert – die größte Chance auf einen Arbeitsunfall haben. Anders vermag ich die Regelungswut des TelearbeitsG nicht zu deuten.