Der EuGH hat sich bereits sehr früh, nämlich schon seit 1988, für die Zulässigkeit von sozialen und später auch von ökologischen Kriterien bei der öffentlichen Auftragsvergabe ausgesprochen, obgleich diese in den damaligen Vergabe-Richtlinien noch in keinster Weise enthalten waren. Um diese EuGH-Judikatur nachzeichnen zu können, sind vorweg zunächst die unterschiedlichen Ebenen des Vergabeverfahrens darzustellen, um darauf aufbauend untersuchen zu können, auf welcher Ebene der Gerichtshof soziale und ökologische Kriterien unter welchen Voraussetzungen zugelassen hat.

Im Vergabeverfahren gilt es, fünf verschiedene Ebenen zu unterscheiden, bei denen unterschiedliche Voraussetzungen zu beachten sind. Zunächst ist auf der Ebene der Leistungsbeschreibung (1) der Leistungsgegenstand zu definieren, also das zu beschaffende Produkt oder die zu beschaffende Dienstleistung eindeutig zu bestimmen. Technische Spezifikationen (2) beschreiben den Leistungsgegenstand und sind die in einem Vertrag enthaltenen technischen Merkmale für eine Dienstleistung oder ein Erzeugnis. Die Ebene der Eignungskriterien (3) betrifft das Unternehmen, das den Auftrag ausführen soll und bezieht sich auf die vom Auftragnehmer zu erfüllenden Kriterien der wirtschaftlichen, technischen und beruflichen Zuverlässigkeit. Eignungskriterien sind 117 Knock-out-Kriterien, sodass Unternehmen, die sie nicht erfüllen, auszuscheiden sind. Zuschlagskriterien (4) sind dagegen Kriterien, auf deren Basis der Zuschlag erteilt wird. Anders als Eignungskriterien sind Zuschlagskriterien keine Knock-out- Kriterien, sondern können abgewogen werden. Die Eignungs- und Zuschlagkriterien müssen strikt voneinander getrennt werden, sodass Kriterien, die als Eignungskriterien gefordert werden, nicht gleichzeitig auch auf der Ebene der Zuschlagskriterien verlangt werden dürfen und umgekehrt. Ausführungsbedingungen (5) sind schließlich erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens zu prüfen. Mit Zuschlag werden sie Vertragsbedingungen und müssen während der Ausführung des Auftrags eingehalten werden.*

Den Ausgangspunkt der Judikaturlinie stellt die Rs Beentjes aus dem Jahr 1988 dar, in der der EuGH erstmals unter bestimmten Voraussetzungen soziale Kriterien bei der öffentlichen Auftragsvergabe zugelassen hat. In dieser E ging es um die Ausschreibung eines Bauauftrags, wobei die Vergabe des öffentlichen Auftrags daran geknüpft war, dass eine bestimmte Anzahl der für den Auftrag eingesetzten Arbeitskräfte Langzeitarbeitslose sein sollten. Der EuGH erachtete das Kriterium als zulässig, wenn es nicht unmittelbar oder mittelbar zu einer Diskriminierung der Bieter aus anderen Mitgliedstaaten führt und mit dem Primärrecht in Einklang steht.* Wenngleich unklar war, auf welcher Ebene des Vergabeverfahrens der EuGH das Kriterium geprüft hat, wurde in der Literatur* überwiegend vertreten, dass es sich um eine Ausführungsbedingung gehandelt hat, zumal die Bedingung nach Ansicht des EuGH weder mit der Eignung des Bieters noch mit den Kriterien für die Erteilung des Zuschlags etwas zu tun hatte.*

In einer späteren E aus dem Jahr 2000, der Rs Nord-Pas-de-Calais, hat der EuGH jedoch zum Ausdruck gebracht, dass er in der Rs Beentjes eigentlich die Ebene der Zuschlagskriterien gemeint habe. Auch in der Rs Nord-Pas-de-Calais sollten die Bieter bei Bauaufträgen an einem lokalen Pakt zur Beschäftigungsförderung teilnehmen, um die Arbeitslosigkeit zu bekämpfen. In dieser E war es jedoch unstrittig, dass es um ein Zuschlagskriterium ging. Der Gerichtshof verwies auf die Rs Beentjes und erachtete eine mit dem Kampf gegen Arbeitslosigkeit zusammenhängende Bedingung als Zuschlagskriterium für zulässig, solange dabei das Diskriminierungsverbot beachtet wird.*

Mit der Berücksichtigung von ökologischen Kriterien war der EuGH erstmals in der Rs Concordia Bus Finland im Jahr 2002 befasst. In dieser E hat die Stadt Helsinki den Betrieb ihres innerstädtischen Busverkehrs ausgeschrieben, wobei ein Unternehmen gewonnen hat, das mehr Zusatzpunkte für geringere Schadstoff- und Lärmemissionen bekam und daher das insgesamt wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat. Der EuGH qualifizierte das Umweltkriterium der geringen Schadstoff- und Lärmemissionen als zulässig, sofern vier Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Es muss ein Bezug zum Auftragsgegenstand bestehen.

2. Alle Vergabegrundsätze, nämlich die Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und der freie Wettbewerb, müssen zwingend eingehalten werden.

3. Das Kriterium muss in der Bekanntmachung ausdrücklich genannt werden.

4. Das ökologische Kriterium darf nicht zur uneingeschränkten Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers führen.*

Diese Voraussetzungen hat der EuGH später auch in der Rs Wienstrom im Jahr 2003 bestätigt, in der es um die Integration von erneuerbaren Energien als technische Spezifikation bei der Lieferung von Elektrizität ging. Allerdings wurde in diesem Fall verlangt, dass die Bieter angeben, wie viel Strom aus erneuerbaren Energieträgern sie in den letzten zwei Jahren generell produziert haben und in den nächsten zwei Jahren produzieren werden. Der EuGH bestätigte erneut, dass die Berücksichtigung von ökologischen Kriterien zulässig ist, jedoch war in diesem Fall der Bezug zum Auftragsgegenstand nicht gegeben.*

Im Jahr 2004 wurde diese EuGH-Judikatur aus den Jahren 1988-2003 erstmals ansatzweise im Vergabe-Richtlinien-Paket 2004 kodifiziert, wobei der Unionsgesetzgeber den ökologischen Kriterien zunächst einen höheren Stellenwert eingeräumt hat als den sozialen. So wurden in der RL 2004/18 Umweltkriterien bereits ausdrücklich auf der Ebene der Zuschlagskriterien (Art 53 Abs 1 lit a) und auf der Ebene der Ausführungsbedingungen (Art 26) genannt. Sozialkriterien wurden hingegen nur in ErwGr Nr 1 erwähnt sowie auf der Ebene der Ausführungsbedingungen (Art 26). Größere Bedeutung hat der Unionsgesetzgeber sozialen Kriterien erst im Zuge der Novellierung der Vergabe-Richtlinien im Jahr 2014 beigemessen,* auf die nun näher einzugehen ist.

Art 18 RL 2014/24 ist mit „Grundsätze der Auftragsvergabe“ überschrieben und stellt eine grundlegende Schlüsselbestimmung dar, die das gesamte Vergaberecht betrifft. Abs 1 leg cit normiert die bereits erwähnten Vergabegrundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und des freien Wettbewerbs. Neu eingefügt wurde jedoch im Jahr 2014 der Abs 2, der ein gänzliches Novum in der Entwicklung des europäischen Vergaberechts darstellt, dessen primäre Zwecksetzung die Förderung umweltbezogener und sozialer Vergabekriterien ist:*

„Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten, die durch Rechtsvorschriften der Union, einzelstaatliche Rechtsvorschriften, Tarifverträge oder die in Anhang X aufgeführten internationalen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften festgelegt sind.“

Rechtspolitischer Hintergrund der umfassenden Novellierung der Vergabe-RL im Jahr 2014 war die von der Europäischen Kommission verfolgte Strategie „Europa 2020“ für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum.* Aspekte des Umweltschutzes, soziale Aspekte und Innovationsaspekte sollten gem ErwGr 123 der RL 2014/24 im Vergaberecht verstärkt berücksichtigt werden, um die Ziele der Strategie „Europa 2020“ zu erreichen. Dies zeigt sich auch durch zahlreiche neue Richtlinienbestimmungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens, auf die nun näher einzugehen ist:

Ökologische und soziale Kriterien können zunächst auf der Ebene der Leistungsbeschreibung verlangt werden. Auf dieser Ebene definiert der öffentliche Auftraggeber die zu beschaffende Leistung. Dabei können gem Art 42 RL 2014/24 etwa bei technischen Spezifikationen ökologische und soziale Anforderungen verlangt werden, die die betreffende Ware oder die betreffende Dienstleistung unmittelbar charakterisieren.*

Auch eine Höchstgrenze, nach der maximal 30 % des Auftrags an Subunternehmen vergeben werden dürfen, ist dem EuGH zufolge in den nationalen Rechtsordnungen mangels Verhältnismäßigkeit nicht zulässig. Das Ziel, das im italienischen Recht mit einer solchen Begrenzung erreicht werden sollte, nämlich die Bekämpfung der organisierten Kriminalität, kann nach Ansicht des Gerichtshofs auch mit gelinderen Mitteln erreicht werden.* Eine Begrenzung der Subvergabe ist aus diesem Grund mE auch dann unzulässig, wenn eine maximale Anzahl an möglichen Subunternehmen vorgegeben würde. Schließlich hat der Gerichtshof in der Rs Tedeschi Srl* auch eine Höchstgrenze von 20 % für Preisabschläge, wenn Leistungen an Subunternehmen vergeben werden, für unzulässig erklärt, weil auch in diesem Fall die Verhältnismäßigkeit nicht gegeben sei.

Die Haftung des Hauptauftragnehmers richtet sich gem Art 71 Abs 4 RL 2014/24 aber weiterhin nur nach dem nationalen Recht des betroffenen Mitgliedstaats. Ist im nationalen Recht eines Mitgliedstaats ein Mechanismus der gemeinsamen Haftung von Unter- und Hauptauftragnehmer vorgesehen, so hat der betreffende Mitgliedstaat dafür zu sorgen, dass die einschlägigen Vorschriften unter Einhaltung der in Art 18 Abs 2 RL 2014/24 festgelegten Bedingungen angewendet werden.* Eine Verpflichtung zur gemeinsamen Haftung von Unter- und Hauptauftragnehmern lässt sich jedoch aus der RL 2014/24 nicht ableiten.

Zuletzt erlaubt Art 70 RL 2014/24 die Verwendung von ökologischen und sozialen Kriterien auch in Form von Ausführungsbedingungen, also in der Phase der Leistungserbringung. Da Ausführungsbedingungen im Wesentlichen den gleichen Regeln wie Zuschlagskriterien unterliegen, behandelt der Unionsgesetzgeber Ausführungsbedingungen und Zuschlagskriterien gemeinsam in den ErwGr 97 ff der RL 2014/24; auch der erforderliche Bezug zum Auftragsgegenstand ist bei den Ausführungsbedingungen gleich zu definieren wie bei den Zuschlagskriterien.*

Die Überprüfbarkeit von Ausführungsbedingungen ist dagegen in Art 70 RL 2014/24 nicht ausdrücklich geregelt. Jedenfalls riskiert ein Auftragnehmer, der die Ausführungsbedingungen nicht einhält, seine Zuverlässigkeit bei künftigen Vergabeverfahren.* Die Förderung von ökologischen und sozialen Kriterien bei der öffentlichen Auftragsvergabe kann jedoch mE nur dann sichergestellt werden, wenn deren Einhaltung in der Ausführungsphase durch den Auftraggeber auch kontrolliert wird und die Mitgliedstaaten bei Verstoß dagegen entsprechende Sanktionen daran knüpfen.

Schließlich ist in der RL 2014/24 nunmehr auch klargestellt, dass die Verwendung von Gütezeichen zulässig ist, und zwar auf mehreren Ebenen, nämlich in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen. Anlässlich der EuGH-E Max Havelaar* hat der Unionsgesetzgeber aber bei Gütezeichen in Art 43 RL 2014/24 – im österreichischen Recht siehe § 108 BVergG 2018 – unterschiedliche Voraussetzungen aufgestellt. So dürfen die Gütezeichen-Anforderungen nur Kriterien betreffen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und für die Beschreibung der Merkmale der Leistung geeignet sind. Überdies müssen sie auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien basieren. Die Gütezeichen müssen ferner im Rahmen eines offenen und transparenten Verfahrens eingeführt worden und für alle Betroffenen zugänglich sein. Zuletzt müssen die Anforderungen an das Gütezeichen von einem Dritten festgelegt werden, auf den der Wirtschaftsteilnehmer, der das Gütezeichen beantragt, keinen maßgeblichen Einfluss ausüben kann. Entscheidend ist auch, dass auch gleichwertige Gütezeichen zugelassen werden müssen und Bieter, die das verlangte oder ein gleichwertiges Gütezeichen nachweislich fristgerecht nicht erlangen können, durch andere geeignete Nachweise belegen können, dass sie die spezifischen Anforderungen an das Gütezeichen erfüllen.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass ökologische und soziale Kriterien seit Inkrafttreten der RL 2014/24 auf allen Ebenen des Vergabeverfahrens verlangt werden dürfen. Voraussetzung ist stets ein Bezug zum Auftragsgegenstand sowie die Einhaltung aller Vergabegrundsätze. Dadurch wird auch gewährleistet, dass die Primärrechtskonformität gewahrt bleibt. Ein besonderes Problem auf primär- und sekundärrechtlicher Ebene stellt sich jedoch bei der Berücksichtigung von sozialen Kriterien aufgrund der Entsende-RL 96/71 idF 2018/957, auf die in weiterer Folge näher einzugehen ist.

Da die ErwGr 37 und 98 der Vergabe-RL 2014/24 auf die Entsende-RL und die dazu ergangene Rsp verweisen, wird in der Literatur zu Recht vertreten, dass zusätzliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die nicht in Art 3 Abs 1 lit a-i Entsende-RL aufgezählt sind oder sich auf andere als in Art 3 Abs 8 Entsende-RL angeführte Rechtsquellen beziehen, bei der öffentlichen Auftragsvergabe nicht verlangt werden dürfen. Dies stünde mit der Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang und würde dem Primärrecht widersprechen. Arbeitsund Beschäftigungsbedingungen, die in der Entsende-RL genannt sind, insb die Entlohnung,* sollen vielmehr auf dem Niveau bleiben, das durch nationale Rechtsvorschriften oder Kollektivverträge festgelegt wurde, die mit dem Unionsrecht und der Entsende-RL vereinbar sind. Aus diesem Grund könnte sich die Entsende-RL als eines der größten Hindernisse bei den Bemühungen zu einer verstärkten Berücksichtigung sozialer Aspekte bei der öffentlichen Auftragsvergabe herausstellen.*

Dagegen könnte zwar argumentiert werden, dass die Erwägungsgründe in der RL 2014/24 nicht verbindlich sind und der Unionsgesetzgeber davon Abstand genommen hat, den Einklang mit der Entsende-RL in den Gesetzestext der RL 2014/24 aufzunehmen. Aufgrund der mehrfachen Verweise in den Erwägungsgründen ist aber davon auszugehen, dass diese den EuGH bei der Auslegung der RL 2014/24 wohl beeinflussen würden.* Andern- 122 falls wäre auch die höchst umstrittene EuGHJudikatur zur Entsende-RL und die damit verbundene jahrzehntelange Diskussion auf europäischer Ebene obsolet und könnte durch die öffentliche Auftragsvergabe problemlos unterlaufen werden. Genau das wollte der Unionsgesetzgeber in der RL 2014/24 wohl vermeiden.

Dennoch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass in der Zwischenzeit das Schutzniveau durch die Entsende-RL neu 2018/957 gegenüber der ursprünglichen Entsende-RL 96/71 erheblich erweitert worden ist, und zwar sowohl im Hinblick auf die einzuhaltenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen als auch bezüglich der Rechtsquellen, in denen diese normiert sein müssen. Zwar ist kompetenzrechtlich auch die Entsende-RL neu weiterhin auf Art 53 Abs 1 und 62 AEUV gestützt, doch hat der EuGH die Erweiterung des Schutzniveaus in der Entsende-RL neu für primärrechtskonform erachtet.* Zudem ist zu beachten, dass sich die Beschränkung durch die Entsende-RL bei der öffentlichen Auftragsvergabe nur auf die dort genannten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen bezieht. Andere soziale Ziele jedoch, wie etwa die Förderung der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen oder anderen benachteiligten Gruppen oder etwa die Einbeziehung von „fairem Handel“, sind vom Regelungsgegenstand der Entsende-RL nicht erfasst. Wenn daher davor gewarnt wird, dass die Entsende-RL die in der Vergabe-RL 2014/24 vorgesehene Möglichkeit, soziale Kriterien festzulegen, in weiten Bereichen obsolet machen würde,* geht das mE zu weit. Richtig ist das für die Entlohnung, die in der Ausschreibung in der Tat nicht über das nationale gesetzliche oder kollektivvertragliche – gemeint sind Kollektivverträge iSd Art 3 Abs 8 Entsende-RL – Niveau eines Mitgliedstaats hinausgehen darf. Gleiches gilt für die anderen in der Entsende-RL aufgezählten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, sofern der Anwendungsbereich der Entsende-RL eröffnet ist und eine Entsendung iSd Entsende-RL vorliegt. Auf zahlreiche andere soziale Ziele, die in der Praxis bei der öffentlichen Auftragsvergabe eine große Rolle spielen, hat das aber keine Auswirkungen.