Die Kl ist Mutter des 2022 geborenen D*, für den sie einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld beantragte. Die Kl hatte bereits am 13.2.2021 eine Tochter geboren, die am 2.3.2021 verstarb. Aufgrund der Geburt ihrer Tochter hatte die Kl mit ihrer DG Mutterschaftskarenz vereinbart. Die Kl bezog von 20.4. bis 31.8.2021 Arbeitslosengeld.

Mit Bescheid vom 25.3.2022 wies die bekl Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB) den Antrag der Kl auf Zuerkennung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum von 16.3. bis 15.8.2022 ab.

Das Erstgericht gab der gegen den Bescheid erhobenen Klage statt. Es begründete die Zuerkennung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes mit einem Analogieschluss: Den Fall, dass das erste Kind kurz nach der Geburt versterbe und Mütter daher bei zeitnaher Schwangerschaft zum zweiten Kind keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld hätten, habe der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 24 KBGG nicht bedacht. Es liege daher eine planwidrige Lücke vor, die per Analogie zu schließen sei, auch um eine mittelbare geschlechtsspezifische Diskriminierung von Frauen, die von diesem Ausschluss mehrheitlich betroffen seien, zu verhindern.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Sozialrechtssache an das Erstgericht zurück. Es argumentierte, das Arbeitslosengeld sei zu Unrecht bezogen worden, weil die Tochter der Kl noch vor Antritt der Karenz verstorben sei, sodass eine wesentliche Voraussetzung für eine Karenz nach § 15 MSchG und damit für eine Leistung nach § 12 Abs 7 AlVG nicht vorgelegen wäre. Allenfalls sei jedoch von einer Erwerbstätigkeit der Kl iSd § 24 KBGG auszugehen, sei diese doch aufgrund des Todes ihres Kindes vor Ablauf der Zeit des Beschäftigungsverbots berechtigt bzw verpflichtet gewesen, auf ihren Arbeitsplatz zurückzukehren. Dazu würden Feststellungen fehlen. Gegen den Beschluss des OLG Linz richtet sich der Rekurs der Kl.

Der OGH entschied, dass der Rekurs zulässig und berechtigt ist. Er hob den Beschluss des OLG auf und erkannte in der Sache selbst, dass das Urteil iS einer Klagsabweisung abgeändert wird.

„[12] § 24 Abs 1 Z 2 KBGG sieht […] zwei Tatbestandsvoraussetzungen vor, einerseits das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit (im Sinne des § 24 Abs 2 KBGG) und andererseits den Nichterhalt von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung im maßgeblichen Zeitraum. […]

[15] 3.2. Nach [dem] Vorbringen [der Kl] ist dem Verfahren als unstrittig zugrunde zu legen, dass das Dienstverhältnis der Kl im betreffenden Zeitraum karenziert war […]. Daraus ergibt sich aber, dass – ­unabhängig davon, ob die Tatbestandsvoraussetzung des Nichterhalts von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung als erfüllt anzusehen ist – die Kl innerhalb der letzten 182 Tage vor der Geburt des Kindes nicht durchgehend erwerbstätig im Sinne des § 24 Abs 2 KBGG war.

[16] 3.2.1. Unter Erwerbstätigkeit im Sinne des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG ist nach § 24 Abs 2 KBGG die ­tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit anzusehen; bestimmte Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung dieser Erwerbstätigkeit sind einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt.

[17] 3.2.2. Nach der Rsp des OGH kommt es beim Begriff der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG nicht auf Erwerbsabsicht oder Lohnsteuerabzug an, sondern es ist darauf abzustellen, ob eine „Erwerbstätigkeit“ ausgeübt wurde, die der Sozialversicherungspflicht unterlag, ob also aufgrund dieser ­Tätigkeit (vom Versicherten bzw dem Dienstgeber) Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden mussten (RS0128183).

[18] Dementsprechend schaden etwa Zeiten einer Dienstfreistellung unter (zumindest teilweiser) Fortzahlung des Entgelts (10 ObS 5/21i SSV-NF 35/17; 10 ObS 129/20y SSV-NF 34/77; 10 ObS 99/20m SSV-NF 34/65 zu § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG) nicht. ­Umgekehrt fehlt es an diesen Voraussetzungen beispielsweise bei einem Karenzurlaub unter Entfall der Bezüge (10 ObS 22/23t), einem unbezahlten Urlaub unter Wegfall der Pflichtversicherung (10 ObS 25/18a SSV-NF 32/25) und bei Krankengeldbezug nach Erschöpfung der Entgeltfortzahlungspflicht (10 ObS 5/14d SSV-NF 28/8). […]

[19] Bei karenzierten Dienstverhältnissen, bei denen der Entgeltanspruch vorübergehend erlischt, fällt – sofern die Dauer der Karenz einen Monat übersteigt (§ 11 Abs 3 lit a ASVG) – die Sozialversicherungspflicht […] weg. Die Kl übte somit von 20. April 2021 bis 31. August 2021 keine (kranken- und pensionsversicherungspflichtige) Erwerbstätigkeit im Sinne des § 24 Abs 2 Satz 1 KBGG aus. Ob die Kl in diesem Zeitraum Arbeitslosengeld bezog, ist für diese Beurteilung irrelevant, weil eine dadurch allenfalls bewirkte Einbeziehung in die Kranken- (§ 40 Abs 1 AlVG) und Pensionsversicherung (§ 8 Abs 1 Z 2 lit b ASVG) nicht durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit begründet worden wäre (vgl 10 ObS 22/23t ErwGr 4.2.).

[20] 3.2.3. Auch eine der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeit im Sinn des § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG ist in diesem Zeitraum zu verneinen. […]

[23] 3.2.3.3. Bei der Zeit von 4. Mai 2021 bis 31. August 2021 handelte es sich […] nicht um den zweiten 401Fall der nach § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellten Zeit. Unabhängig davon, ob es sich bei der von der Kl zugestandenen Karenz um eine solche nach § 15 MSchG handelte, die mangels Begehrens der Dienstgeberin auf vorzeitigen Dienstantritt infolge Todes ihres Kindes nicht nach § 15f Abs 3 MSchG vorzeitig beendet wurde […], oder ob die Kl mit ihrer Dienstgeberin eine Freistellung unter Entfall der Bezüge vereinbarte […], wäre die vorübergehende Unterbrechung der Erwerbstätigkeit nicht zum Zwecke der Kindererziehung erfolgt.

[24] Nach den Gesetzesmaterialien zur KBGG-Novelle BGBl I 2009/116, mit der das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld eingeführt wurde, sollen von diesem Fall (nur) Zeiträume erfasst werden, in denen die Erwerbstätigkeit unterbrochen wurde, um sich der Kindererziehung zu widmen, damit jene Eltern, die bereits ein älteres Kind haben und jene Eltern, die das Kinderbetreuungsgeld für ihr erstgeborenes Kind beziehen, denselben Zugang zu dieser Leistung haben (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16). Im maßgeblichen Beobachtungszeitraum widmete sich die Kl aber nicht der Kindererziehung und hatte nach dem Tod des Kindes auch keinen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, der dem nunmehr zu prüfenden Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld entgegen stehen könnte und nach der Absicht des Gesetzgebers eine Gleichstellung erfordern würde.

[25] 3.2.3.4. […] Selbst wenn der Kl eine Rückkehr in das karenzierte Dienstverhältnis nach dem Tod ihres Kindes aber nicht möglich gewesen wäre […], ist allein deswegen noch keine planwidrige Gesetzeslücke anzunehmen. Auf die Ursache, warum Zeiten einer Erwerbstätigkeit oder gleichgestellte Zeiten nicht (mehr) vorliegen, oder darauf, ob dies von dem betroffenen Elternteil verhinderbar gewesen wäre, stellt § 24 Abs 2 KBGG nämlich nicht ab. […]

[26] 3.3. Dieses Ergebnis bewirkt […] keine unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. […]

[27] Die hier zu beurteilende Maßnahme ist nicht der Ausschluss eines Anspruchs im konkreten Fall der Kl, sondern die Anspruchsvoraussetzung der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Beobachtungszeitraum […]. […] Das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens soll jenen Eltern, die vor der Geburt über ein relativ hohes Erwerbseinkommen verfügt haben, die Möglichkeit geben, trotz kurzzeitigem Rückzug aus dem Erwerbsleben den bisherigen Lebensstandard aufrecht zu erhalten (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16). Damit wird die Inanspruchnahme von Kinderbetreuungsgeld für jene – wohl mehrheitlich männliche – Elternteile, die zuvor über ein höheres Einkommen verfügt haben, attraktiver, sodass solchen Elternteilen ein Anreiz gegeben wird, einen gleichwertigen Anteil an den Betreuungsaufgaben zu übernehmen (vgl Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2019/1158/EU zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige). Dies stellt ein rechtmäßiges Ziel dar, das ein Abstellen auf eine Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem bestimmten Zeitraum vor der Geburt des Kindes sachlich rechtfertigt. Zur Sicherstellung, dass dieser Anreiz nur jenen Personen zugute kommt, deren bisheriger Lebensstandard aufrecht erhalten werden soll, ist es auch angemessen und verhältnismäßig, wenn auf eine bestimmte Dauer der Erwerbstätigkeit zuvor abgestellt wird […]. […]

[28] 4.1. Zusammenfassend ist die Zeit, in der das Dienstverhältnis karenziert war und sich die Kl auch keiner Kinderbetreuung widmete, nicht als Zeit einer Erwerbstätigkeit oder als gleichgestellte Zeit im Sinn des § 24 Abs 2 KBGG anzusehen. […] Damit ist die Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG zu verneinen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Kl in diesem Zeitraum eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat.“

Die vorliegende E befasst sich mit der wesentlichen Voraussetzung für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld, der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Betrachtungszeitraum vom 182 Tagen vor der Geburt des Kindes bzw vor Beginn des Beschäftigungsverbotes (§ 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 KBGG). Die kumulative Voraussetzung, in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der AlV erhalten zu haben, behandelt der OGH nicht, da schon die Voraussetzung der Erwerbstätigkeit nicht erfüllt ist.

Gem § 24 Abs 2 KBGG kann die Voraussetzung der Erwerbstätigkeit durch die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit oder durch eine gleichgestellte Zeit erfüllt werden. Eine tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit liegt nur dann vor, wenn aufgrund dieser Tätigkeit von dem:der DG bzw von dem:der Versicherten in Österreich Sozialversicherungsbeiträge in der KV und PV geleistet werden müssen (RS0128183). Der OGH hat sich bereits mehrfach mit der Definition der Erwerbstätigkeit in § 24 Abs 2 KBGG beschäftigt (RS0128183) und etwa eine Dienstfreistellung unter Fortzahlung des Entgelts als Erwerbstätigkeit qualifiziert (vgl OGH 26.2.2021, 10 ObS 5/21i; OGH 24.11.2020, 10 ObS 129/20y). Hingegen liegt bei einem unbezahlten Urlaub unter Wegfall der Pflichtversicherung (vgl OGH 14.3.2018, 10 ObS 25/18a), bei Krankengeldbezug nach Erschöpfung der Entgeltfortzahlungspflicht (vgl OGH 25.2.2014, 10 ObS 5/14d) und auch bei einem Karenzbezug unter Entfall der Bezüge (vgl OGH 21.3.2023, 10 ObS 22/23t) keine Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG vor. Der bisherigen Rsp folgend, entschied der OGH, dass auch im vorliegenden Fall im relevanten Zeitraum keine Erwerbstätigkeit vorlag.

Eine der Erwerbstätigkeit gem § 24 Abs 2 KBGG gleichgestellte Zeit liegt in zwei Fällen vor: erstens bei einem Beschäftigungsverbot nach dem MSchG oder einer gleichartigen österreichischen Rechts402vorschrift; zweitens bei einer Karenz zum Zweck der Kindererziehung nach dem MSchG, dem VKG oder einer gleichartigen österreichischen Rechtsvorschrift. Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass die unterbrochene Erwerbstätigkeit zuvor mindestens 182 Tage angedauert hat. Der Tatsache, dass der zweite Fall der gleichgestellten Zeiten nach § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG voraussetzt, dass die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit „zum Zwecke der Kindererziehung“ erfolgt, wurde bisher in der Rsp des OGH keine besondere Bedeutung geschenkt. Das liegt möglicherweise daran, dass mit der Elternkarenz üblicherweise automatisch die Kindererziehung einhergeht und diese somit in der Praxis selten ein Problem darstellt. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der Anspruch auf ­Elternkarenz hingegen keine Kindererziehung – schon aber einen gemeinsamen Haushalt mit dem betroffenen Kind – voraussetzt (§ 15 MSchG, § 2 VKG). In der vorliegenden E verweist der OGH nun sowohl auf den Wortlaut des § 24 Abs 2 KBGG als auch auf die Gesetzesmaterialien zur KBGG-Novelle, BGBl I 2009/116, die klarstellen, dass nur solche Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit von der Gleichstellung erfasst sein sollen, die durch die Erziehung eines Kindes begründet sind. Demnach sollen nur Eltern, die schon aufgrund der Erziehung eines (älteren) Kindes ihre Erwerbstätigkeit unterbrochen hatten, mit Eltern, die das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld für ihr erstes Kind beantragen, gleichgestellt werden und somit auch für ihr jüngeres Kind diese Leistung beziehen können.

Da im vorliegenden Fall die Kl ihr erstes Kind nicht betreuen konnte, weil es kurz nach der Geburt verstorben war, liegen die Voraussetzungen für die Gleichstellung der Karenz der Kl mit einer Erwerbstätigkeit nach § 24 Abs 2 KBGG – und damit die Voraussetzungen für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld – nicht vor. Dies unabhängig davon, ob in einer solchen Konstellation überhaupt eine Karenz iSd MSchG vorliegt.

Obgleich der OGH anerkennt, dass der Tod des älteren Kindes einen tragischen Schicksalsschlag für die Kl darstellt und sie auch nicht verhindern konnte, dass Zeiten einer Erwerbstätigkeit oder gleichgestellte Zeiten nicht (mehr) vorliegen, leitet er daraus keine Rechtsfolgen ab. In der fehlenden Berücksichtigung solcher Schicksalsschläge in § 24 Abs 2 KBGG erblickt er keine planwidrige Lücke. § 24 Abs 2 KBGG stellt nämlich allgemein nicht darauf ab, war­um Zeiten einer Erwerbstätigkeit oder gleichgestellte Zeiten nicht (mehr) vorliegen. Auch sieht der OGH in diesem Ergebnis keine unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.

Für die Praxis ist darauf hinzuweisen, dass Eltern in einer solchen Konstellation – wenn nur mangels Erfüllung der Voraussetzung in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG kein einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld gewährt wird – Anspruch auf eine Sonderleistung gem § 24d Abs 1 KBGG in Höhe von € 33,88 täglich, bzw für 2023 in Höhe von € 35,85 täglich, haben.