Die Kl ist die Mutter der am 1.10.2021 geborenen S*. Sie lebt in einer Lebensgemeinschaft mit Ma*, die die Mutter der am 22.11.2021 geborenen M* ist. Beide Mütter haben sich einer künstlichen Befruchtung unterzogen und jeweils die Elternschaft für das Kind der Lebensgefährtin anerkannt.

Die Kl bezog bis 24.12.2021 Wochengeld. Sie beantragte für S* das pauschale Kinderbetreuungsgeld als Konto in der Variante 730 Tage ab Geburt des Kindes. Ihre Lebensgefährtin ­beantragte für M* einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld für die Zeit von 26.4. bis 21.11.2022.

Gegenstand des Revisionsverfahrens war der Anspruch der Kl auf Kinderbetreuungsgeld für S* für den Zeitraum von 25.12.2021 bis 21.11.2022.396

Mit Bescheid gewährte die bekl Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau pauschales Kinderbetreuungsgeld für die Zeit von 22.11.2022 bis 30.9.2023. Das die Zeit von 25.12.2021 bis 21.11.2022 erfassende Mehrbegehren wies sie ab. Der Anspruch habe während des Wochengeldbezugs der Kl zunächst geruht und dann mit dem der Geburt von M* vorangehenden Tag geendet. Mit Ende des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld für M* lebe er aber wieder auf, sodass der Kl Kinderbetreuungsgeld ab 22.11.2022 zustehe.

Mit ihrer Klage begehrte die Kl das Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum von 25.12.2021 bis 21.11.2022. Nach § 2 Abs 2 KBGG sei der gleichzeitige Bezug von Kinderbetreuungsgeld durch beide Elternteile lediglich für dasselbe Kind ausgeschlossen. Dieser Fall liege hier nicht vor.

Die Bekl hielt dem entgegen, dass der Anspruch der Kl gem § 3 Abs 6 KBGG wegen der Geburt von M* geendet habe. Das Erstgericht schloss sich dieser Ansicht an. Die auf Zuerkennung von pauschalem Kinderbetreuungsgeld im gesetzlichen Ausmaß gerichtete Klage wies es für die Zeit von 25.12.2021 (Ende des Wochengeldbezugs) bis 21.11.2022 (Ende des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld für M*) ab und sprach für die Zeit von 22.11.2022 bis 30.9.2023 zuerkannte Leistung erneut zu.

Das Berufungsgericht gab der gegen den abweisenden Teil des Ersturteils erhobenen Berufung der Kl nicht Folge. Nach stRsp gebühre Kinderbetreuungsgeld nur für das jüngste Kind, also für jenes, das den höchsten Betreuungsaufwand verursache. Für ältere Kinder habe der Gesetzgeber dagegen bewusst keine zusätzlichen Leistungen oder Beihilfen vorgesehen. Eine unsachliche Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare sei nicht zu erkennen.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die außerordentliche Revision der Kl. Diese war zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.

„1. Entwicklung der Rechtslage

1.1 Das KBGG sah schon in seiner Stammfassung vor, dass der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld spätestens mit einem neuen Anspruch für ein weiteres Kind endet (§ 5 Abs 5 KBGG idF BGBl I 2001/103). […] Wenn der Anspruch für das nachfolgende Kind innerhalb des ursprünglichen Bezugszeitraums (für das zuerst geborene Kind) endet, lebt der ursprüngliche Anspruch für die restliche Dauer (maximal bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des „früheren“ Kindes) wieder auf (ErläutRV 620 BlgNR 21. GP 60).

In Abkehr von der ursprünglich restriktiven Regelung (vgl § 2 Abs 6 KBGG idF BGBl I 2001/103) wurde mit Einführung des § 3a KBGG mit der Novelle BGBl I 2003/58 für Mehrlingsgeburten eine Ausnahme in Form eines Erhöhungsbetrags geschaffen […].

Der Oberste Gerichtshof hat zu dieser Rechtslage ausgesprochen, dass der Gesetzgeber Eltern, die gleichzeitig mehrere Kinder betreuen, bewusst nicht (zusätzlich) unter die Arme greife. […] (10 ObS 118/07m EF-Z 2008/43, 71 [Leitner] ua).

1.2 Nach § 5 Abs 5 KBGG idF der Novelle BGBl I 2007/76endete der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld spätestens mit Ablauf jenes Tages, welcher der Geburt eines weiteren Kindes bzw der Adoption (In-Pflege-Nahme) eines jüngeren Kindes voranging. Nach den Gesetzesmaterialien sollte damit lediglich eine Klarstellung dahin erfolgen, dass das Kinderbetreuungsgeld jedenfalls endet, wenn ein weiteres Kind geboren bzw ein jüngeres Kind adoptiert oder in Pflege genommen wird, und zwar unabhängig davon, ob die Eltern für das jüngere Kind tatsächlich Kinderbetreuungsgeld in Anspruch nehmen oder nicht (ErläutRV 229 BlgNR 23. GP 5).

Vor diesem Hintergrund hielt der Oberste Gerichtshof seine bisherige Rechtsprechung aufrecht und führte wiederholt aus, dass das Kinderbetreuungsgeld auch nach der Novelle BGBl I 2007/76 nur für das jeweils jüngst geborene Kind einer Familie gebühre (10 ObS 73/21i; 10 ObS 72/21t SSV-NF 35/39).

1.3 Diese Regelung wurde mit der Novelle BGBl I 2016/53 (wörtlich) in den hier maßgeblichen, derzeit in Geltung stehenden § 3 Abs 6 KBGG übergeführt […].

Der Gesetzgeber nimmt in Kauf, dass der Kinderbetreuungsgeldanspruch für das ältere Kind auch dann endet, wenn zwischen Geburten von Kindern (oder deren Adoption oder In-Pflege-Nahme) nur ein kurzer zeitlicher Abstand liegt, selbst wenn dieser Abstand weit unter der Dauer einer regulären Schwangerschaft liegt.

3. […] Im vorliegenden Fall machen zwei Elternteile einen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für jeweils eines ihrer beiden gemeinsamen Kinder geltend. Das entscheidende Sachverhaltsmerkmal ist also, dass die Eltern des älteren Kindes auch die Eltern des jüngeren Kindes sind. […] Es handelt sich um gemeinsame Kinder, auch wenn die biologische Mutter die jeweils andere Partnerin ist.

4.1 Das Gesetz unterscheidet allerdings nicht zwischen der Rolle als Vater/Mutter/zweiter Elternteil und den Grundlagen für die rechtliche Elternschaft […].

4.2 Immer dann, wenn beide Elternteile des älteren Kindes auch die Elternteile des jüngeren Kindes sind, endet (für beide Elternteile) die Bezugsberechtigung für das ältere Kind mit Ablauf des Tages vor der Geburt (bzw Adoption oder In-Pflege-Nahme) des jüngeren Kindes (Burger-Ehrnhofer, KBGG und FamZeitbG³ [2017] § 3 KBGG Rz 42).

5. Auch aus § 6 Abs 2 KBGG lässt sich nichts für den Standpunkt der Klägerin gewinnen. […] Im vorliegenden Fall ist […] nicht das Zusammentreffen eines Kinderbetreuungsgeldanspruchs mit einem Wochengeldanspruch zu beurteilen, sondern das Zusam397mentreffen zweier potenzieller Ansprüche auf Kinderbetreuungsgeld, sodass die genannte Bestimmung nicht einschlägig ist.

6. Auf Grundlage der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (G 43/06 VfSlg 17.954/2006 und G 81/06 VfSlg 18.109/2007) hat der Oberste Gerichtshof gegen den Verlust des Kinderbetreuungsgeldanspruchs für das ältere Kind bei Geburt (bzw Adoption oder In-Pflege-Nahme) eines weiteren Kindes in ständiger Rechtsprechung keine verfassungsrechtlichen Bedenken gehegt (RS0120660 [T2, T4, T5]).

7. Ergebnis: Auch in einem Fall eines gleichgeschlechtlichen Paares, in dem die Eltern des älteren Kindes auch die Eltern des jüngeren Kindes (mit „vertauschten“ Elternteilrollen) sind, scheidet ein gleichzeitiger Kinderbetreuungsgeldbezug der Elternteile für beide gemeinsamen Kinder aus, selbst wenn diese sehr kurz nacheinander geboren wurden.“

Im vorliegenden Fall war über das Zusammentreffen zweier potenzieller Ansprüche auf Kinderbetreuungsgeld abzusprechen. Die jeweilige Eigenschaft der Kl und ihrer Lebensgefährtin als Elternteil für M* und S* sowie die daran anknüpfenden Wirkungen des § 144 Abs 3 ABGB waren im Verfahren nicht strittig. Unstrittig war auch, dass die Kl die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 KBGG erfüllte.

In der Revision hielt die Kl an ihrem schon im Berufungsverfahren vertretenen Standpunkt fest, dass eine planwidrige Lücke vorliege, die durch teleologische Reduktion des § 3 Abs 6 KBGG zu schließen sei. Dieser stelle auf verschiedengeschlechtliche Paare ab und führe bei Konstellationen wie der vorliegenden nicht zu einem sachgerechten Ergebnis. Die Regelung würde Mütter vor der Wahl stellen, entweder ihr neugeborenes Kind zu betreuen – und somit erhebliche finanzielle Einbußen zu erleiden – oder ihre Erwerbstätigkeit nach Ende des Wochengeldbezugs sofort wieder aufzunehmen. Diese Entscheidung werde dadurch verschärft, dass sowohl sie als auch ihre Lebensgefährtin durch die Entbindung eine besonders innige emotionale Beziehung zu dem von ihnen jeweils geborenen Kind hätten.

Der OGH führte aus, dass die Kl damit weder eine verdeckte Lücke aufzeigen konnte noch vermag sie verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung des § 3 Abs 6 (iVm § 3a) KBGG zu wecken. Denn in einem solchen Fall machen zwei Elternteile einen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für jeweils eines ihrer beiden gemeinsamen Kinder geltend. Das Gesetz unterscheidet allerdings nicht zwischen der Rolle als Vater/Mutter/zweiter Elternteil und den Grundlagen für die rechtliche Elternschaft.

Die Entscheidung des OGH ist schlüssig und entspricht der Gesetzeslage. Allerdings: Wären die Mütter nicht in einer Lebensgemeinschaft eingetragen, sondern Alleinerzieherinnen gewesen, hätten sie – bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen – das Kinderbetreuungsgeld gleichzeitig beziehen können. Es ist daher wieder einmal der Gesetzgeber gefordert, auf „neue“ Lebensverhältnisse inkludierend zu reagieren.