53Arbeitskräfteüberlassung und Meldepflicht bei Dienstverhinderung
Arbeitskräfteüberlassung und Meldepflicht bei Dienstverhinderung
Der überlassene AN erfüllt seine Meldepflicht bei Dienstverhinderung mit einer Anzeige an den Beschäftiger, wenn er davon ausgehen darf, dass Informationen über seine Arbeitsunfähigkeit im Verhältnis zwischen Überlasser und Beschäftiger weitergeleitet werden.
Da dem überlassenen AN Überlasser und Beschäftiger in AG-Funktion gegenüberstehen und er vom Überlassungsverhältnis zwischen den beiden weiß, darf er davon ausgehen, dass Informationen über seine tatsächliche Einsetzbarkeit oder einen Verhinderungsgrund zwischen Beschäftiger und Überlasser ausgetauscht werden.
Das Erstgericht [...] ging [...] von folgendem Sachverhalt aus:
Der zwischen den Parteien abgeschlossene Dienstvertrag trägt ua folgenden Wortlaut:
„... Bei Krankheit oder sonstiger Dienstverhinderung hat der DN den Beschäftigerbetrieb und [die Beklagte] unverzüglich zu informieren und so rasch als möglich einen schriftlichen Nachweis zu erbringen. Bei Nichtbefolgung erfolgt die Einstellung der Entgeltfortzahlung bis zur Klärung der Umstände. ...“
[...]
Der Kl teilte lediglich dem für ihn zuständigen Meis ter im Beschäftigerbetrieb seinen Krankenstand [...] telefonisch mit. Diese Information wurde vom Beschäftigerbetrieb nicht an die Bekl weitergeleitet [...].
[...]
Von diesem Krankenstand erfuhr [die Bekl] erst nach Ende desselben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Beschäftigerbetrieb sei grundsätzlich als Stellvertreter des Überlasserbetriebs anzusehen, weshalb an sich eine Krankmeldung an den Beschäftigerbetrieb ausreiche, um der Mitteilungspflicht nach § 4 Abs 1 EFZG zu entsprechen. [...]
Das Berufungsgericht [...] war [...] der Ansicht, dass die Meldung eines Krankenstands bloß an den Beschäftiger in keinem Fall ausreichend sei. Den Beschäftiger, mit dem die Arbeitskraft in keiner vertraglichen Beziehung stehe, träfen zwar einzelne AG-Pflichten. Diese Pflichtenübertragung und Stellvertreterfunktion des Beschäftigers könne aber nicht dazu führen, dass der AN von jenen Verpflichtungen befreit werde, die ihn auch bei Vorliegen eines zweipersonalen Arbeitsverhältnisses gegenüber dem DG treffen. Eine gesetzliche Regelung, die den Beschäftiger verpflichten würde, eine ihm von der überlassenen Arbeitskraft bekannt gegebene Arbeitsverhinderung an den Überlasser weiterzuleiten, existiere nicht. Wohl aber sehe § 4 Abs 1 EFZG die ausdrückliche Verpflichtung des AN vor, eine Arbeitsverhinderung ohne Verzug dem AG bekanntzugeben. Mit einer Krankmeldung an den Beschäftiger erfülle der AN demgemäß seine Meldepflicht nicht.
In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kl die Abänderung des Berufungsurteils iS einer Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Bekl beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr keine Folge zu geben. Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Der Kl wiederholt darin seine Ansicht, dass für die Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 4 Abs 4 EFZG eine Mitteilung an den Beschäftiger ausreichend sei. [...]
Dazu war Folgendes zu erwägen:
[...]
Gem § 2 Abs 1 EFZG behält ein AN, der nach Antritt des Dienstes durch Krankheit (Unglücksfall) an der Leistung seiner Arbeit verhindert wird, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, seinen (näher bestimmten) Anspruch auf das Entgelt.
Gem § 4 Abs 1 EFZG ist der AN verpflichtet, ohne Verzug die Arbeitsverhinderung dem AG bekanntzugeben und auf Verlangen des AG, das nach angemessener Zeit wiederholt werden kann, eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers oder eines Gemeindearztes über Beginn, voraussichtliche Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.
Kommt der AN einer seiner Verpflichtungen nach (ua) Abs 1 nicht nach, so verliert er für die Dauer der Säumnis den Anspruch auf Entgelt (Abs 4 leg cit).
[...]
Die Meldepflicht nach § 4 Abs 4 EFZG besteht gegenüber dem AG.
Die hier relevante Frage, ob dieser Meldepflicht im Fall der Arbeitskräfteüberlassung auch durch Krankmeldung an den Beschäftiger nachgekommen werden kann, wurde in der höchstgerichtlichen Rsp bisher offen gelassen (8 ObA 96/04g: keine klare Krankmeldung) und vom OLG Wien bereits in der E 9 Ra 134/03x, ARD 5480/5/2004, verneint.
Im Schrifttum wird überwiegend vertreten, dass die (hinreichend bestimmte) Krankmeldung an den Beschäftiger ausreichend sei (Adamovic, Glosse zu 8 ObA 96/04g, ZAS 2005/22; Gerhartl, Melde- und Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit Erkrankungen, ASoK 2007, 427 [FN 4]; Burger in Reissner, AngG3 [2019] § 8 Rz 33; Rauch, EFZG2 § 4 Anm 1.3; Vogt in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [39. Lfg 2022] Krankheit und Unglücksfall Rz 46 [FN 117]; ohne eigene Stellungnahme Drs in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 8 AngG Rz 69); aA Lindmayr in Lindmayr, Angestelltengesetz Kurzkommentar [2007] § 8 AngG Rz 125 [mit Verweis auf OLG Wien ARD 5480/5/2004]).
Näher hielt Adamovic in seiner Glosse zu 8 ObA 96/04g, ZAS 2005/22 fest, dass der Adressat der 471 Krankenstandsmeldung regelmäßig der AG oder sein – auch nur stillschweigend – bevollmächtigter Vertreter sei. Bei der Arbeitskräfteüberlassung sei der Beschäftiger, dem das Weisungsrecht abgetreten worden sei, als Stellvertreter des Überlassers jedenfalls tauglicher Adressat der Krankenstandsmitteilung. Diesen treffe auch die Verpflichtung, eine ihm gemachte Mitteilung unverzüglich dem Überlasser weiterzuleiten bzw anzuzeigen. Umgekehrt wäre nach seiner Ansicht eine Vereinbarung, wonach der überlassene AN eine Krankmeldung wirksam nur gegenüber dem Überlasser abgeben könne, unzulässig (da dies gegen den Schutzzweck der §§ 2 Abs 1, 6, 10 und 11 AÜG sowie gegen § 1401 Abs 2 ABGB verstoße).
Der OGH folgt der Meinung, dass eine Krankmeldung an den Beschäftiger ausreicht:
Zu bedenken ist, dass im Fall der Arbeitskräfteüberlassung der Überlasser zwar der formale AG ist. Teilweise gilt aber (auch) der Beschäftiger als AG, so etwa gem § 6 Abs 1 AÜG bezüglich der ANSchutzvorschriften, gem § 6 Abs 3 AÜG, wonach die Fürsorgepflichten des AG auch den Beschäftiger treffen und gem § 6a Abs 1 AÜG, wonach der Beschäftiger auch im Zusammenhang mit den Gleichbehandlungsvorschriften und Diskriminierungsverboten als AG gilt.
Auch im Hinblick auf die Frage, an wen die Krankmeldung zu erfolgen hat, ist auf die Funktionsteilung zwischen Beschäftiger und Überlasser Bezug zu nehmen. Die Meldepflicht bei Arbeitsunfähigkeit berührt einerseits die mangelnde Einsetzbarkeit des AN für die Erbringung der geschuldeten Leistung beim Beschäftiger, andererseits die Entgeltfortzahlung trotz unterbliebener Leistung durch den Überlasser. Der Überlasser ist daher schon als von der Entgeltfortzahlung betroffener AG möglicher Adressat einer Krankmeldung. Da bei einer überlassenen Arbeitskraft die Befugnis, Weisungen zu erteilen, an den Beschäftiger ausgelagert ist und diesem insb auch die Organisation des Einsatzes der überlassenen Arbeitskräfte in zeitlicher Hinsicht zukommt, kann aber auch im Beschäftiger jedenfalls nicht von vornherein ein untauglicher Adressat einer Krankmeldung gesehen werden – dies unabhängig von der Frage, ob ihm insofern die Funktion eines Stellvertreters (oder Wissensvertreters) des Überlassers zukommt oder der Beschäftiger zum Machtbereich des Überlassers zu zählen ist oder nicht.
Da der überlassenen Arbeitskraft insoweit sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser in AGFunktion gegenüberstehen und sie vom Überlassungsverhältnis zwischen Beschäftiger und Überlasser als solchem informiert ist, darf eine überlassene Arbeitskraft davon ausgehen, dass die notwendigen Informationen zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser über ihre tatsächliche Einsetzbarkeit oder einen Verhinderungsgrund auch ausgetauscht werden (vgl auch Adamovic aaO: Anzeigepflicht im „Valutaverhältnis“, dem Überlassungsvertrag). Die Aufspaltung der Funktionen bei Arbeitskräfteüberlassung kann daher nicht als ausreichender Grund angesehen werden, den überlassenen AN im Krankheitsfall mit einer Verdoppelung der Melde- und Nachweispflicht zu belasten, sofern er keinen Grund zur Annahme hat, dass Informationen über seine Arbeitsunfähigkeit im Verhältnis zwischen Überlasser und Beschäftiger nicht unverzüglich weitergeleitet werden.
Zur Anwendung auf den vorliegenden Fall:
[D]er Kl [informierte] den für ihn zuständigen Meister beim Beschäftiger von der Krankschreibung. Dass der Kl Anhaltspunkte dafür haben musste, dass seine Arbeitsunfähigkeit der Bekl nicht mitgeteilt wird, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Insb geht daraus nicht hervor, dass er wissen musste, dass die Information vom Beschäftiger an den Überlasser [...] nicht mehr weitergeleitet wird [...]. [...] Damit hat er seiner Meldepflicht aber mit der Erstattung der Krankmeldung an den Beschäftiger Genüge getan. [...]
Der Revision des Kl ist daher Folge zu geben. [...]
Ist ein AN nach Antritt des Arbeitsverhältnisses durch Krankheit oder Unglücksfall an der Arbeitsleistung verhindert, so behält er (für eine gewisse Dauer) seinen Entgeltanspruch, sofern er die Verhinderung nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat (§ 2 Abs 1 EFZG, § 8 Abs 1 AngG). Der AN ist aber verpflichtet, die Dienstverhinderung dem AG unverzüglich anzuzeigen, andernfalls er für die Dauer der Säumnis seinen Entgeltanspruch verliert (§ 4 Abs 1 und 4 EFZG, § 8 Abs 8 AngG).
In der gegenständlichen E war (ua) fraglich, ob ein überlassener AN dieser Meldepflicht nachkommt, wenn er seine Dienstverhinderung nur dem Beschäftiger, nicht aber dem Überlasser anzeigt. Der OGH bejaht dies im Anschluss an den wohl überwiegenden Teil der Lehre.
Diese Auffassung verdient schon deshalb Zustimmung, weil die überlassenen AN im Arbeitsalltag meist den Beschäftiger als ihren AG wahrnehmen. In Extremfällen kennen sie den Überlasser sogar nur als Unternehmen, das im Arbeitsvertrag und bei der Lohnzahlung aufscheint (vgl Schörghofer, Grenzfälle der Arbeitskräfteüberlassung [2015] 12). Eine Krankmeldung an den Beschäftiger erscheint daher deutlich wahrscheinlicher als eine Meldung an den Überlasser.
Allerdings braucht auch ein wünschenswertes Ergebnis eine dogmatische Begründung. Als Begründung für die Auffassung des OGH sind im Wesentlichen zwei Ansätze denkbar: Entweder man qualifiziert den Beschäftiger im Verhältnis zum überlassenen AN als AG iSd § 4 EFZG (§ 8 AngG) oder man sieht eine Meldung an den Beschäftiger als dem Überlasser zugegangen an.
Welchen der beiden Ansätze der OGH in der gegenständlichen E gewählt hat, geht aus der Urteilsbegründung nicht eindeutig hervor. Es besteht daher Anlass, sich mit den denkbaren Begründungswegen genauer auseinanderzusetzen. 472
Die Meldepflicht bei Dienstverhinderung besteht gegenüber dem AG. Denkbar wäre, den Beschäftiger als AG des überlassenen AN iSd § 4 EFZG (§ 8 AngG) zu qualifizieren. Dann wäre eine Anzeige gegenüber dem Beschäftiger eine Anzeige gegenüber dem AG, sodass die Meldepflicht erfüllt wäre.
Dagegen könnte vorgebracht werden, dass bei der Arbeitskräfteüberlassung im Allgemeinen kein Arbeitsvertrag zwischen überlassenem AN und Beschäftiger besteht (OGH 7.2.2008, 9 ObA 2/08x). AG (iSd § 1151 ABGB) ist und bleibt daher (auch während der Überlassung) der Überlasser. Dem lässt sich aber entgegenhalten, dass auch der Beschäftiger teilweise als AG des überlassenen AN gilt (zB §§ 6 Abs 1 AÜG, 6a Abs 1 AÜG, § 9 Abs 2 ASchG, § 2 Abs 3 lit c AuslBG) und ihn gegenüber dem überlassenen AN zentrale AG-Pflichten treffen, zB die Fürsorgepflicht (§ 6 Abs 3 AÜG). Darauf weist auch der OGH in der gegenständlichen E hin.
Nun ist die Zuordnung dieser AG-Funktionen zwar ausdrücklich im Gesetz geregelt, das schließt aber die AG-Eigenschaft des Beschäftigers im Verhältnis zum überlassenen AN bei fehlender gesetzlicher Anordnung in anderen Bereichen nicht aus. Schon vor der Einführung des § 6a AÜG galt der Beschäftiger als AG iSd Gleichbehandlungsvorschriften (Schindler in ZellKomm3 § 6a AÜG Rz 3), und schon vor Erlassung des AÜG trafen den Beschäftiger Fürsorgepflichten gegenüber dem überlassenen AN (Geppert,
Die Pflicht des AN, dem AG die Dienstverhinderung unverzüglich mitzuteilen und glaubhaft darzulegen, dient im Wesentlichen zwei Zwecken: Zunächst soll dem AG ermöglicht werden, unter Berücksichtigung des Ausfalls der Arbeitskraft entsprechend disponieren zu können (OGH 27.9.1989, 9 ObA 236/89). Die Meldepflicht soll den AG aber auch in die Lage versetzen, die Berechtigung des Fernbleibens des AN zu überprüfen: Der AG soll beurteilen können, ob eine gerechtfertigte Abwesenheit, die ihn zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, oder eine pflichtwidrige Unterlassung der Dienstleistung vorliegt, die ihn zur Entlassung berechtigt (vgl OGH 25.4.1996, 8 ObA 2058/96x).
Vor diesem Hintergrund ist AG iSd § 4 EFZG (§ 8 AngG) wohl nur, wer dem (überlassenen) AN gegenüber zur Entgelt(fort)zahlung verpflichtet und zur (vorzeitigen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt ist. Das ist im Allgemeinen der vertragliche AG; bei der Arbeitskräfteüberlassung also der Überlasser, nicht der Beschäftiger (siehe dazu aber zB OGH 22.12.2004, 8 ObA 46/04d).
AG des überlassenen AN iSd § 4 EFZG (§ 8 AngG) ist daher (auch während der Überlassung) idR der Überlasser. Ihm gegenüber besteht die Meldepflicht bei Dienstverhinderung.
Die Meldung der Dienstverhinderung muss nicht an den AG persönlich erfolgen. Sie kann auch gegenüber vom AG verschiedenen Personen abgegeben werden. Entscheidend ist, dass die Meldung dem AG zugeht (vgl § 862a ABGB).
Zugegangen ist die Meldung, wenn sie in den Machtbereich des AG gelangt. Das ist jener Bereich, in welchem der AG eine gewisse Einflussnahme auf das weitere Schicksal der Erklärung hat, er durch organisatorische Maßnahmen also dafür sorgen kann, dass ihm Erklärungen, die gegenüber anderen Personen abgegeben wurden, auch tatsächlich zukommen (vgl OGH 26.4.1995, 9 ObA 55/95). In den Machtbereich des AG gelangt eine Erklärung des AN daher etwa dann, wenn sie gegenüber einem Stellvertreter oder Empfangsboten des AG abgegeben wird (vgl Kolmasch in Schwimann/Neumayr, ABGB5 § 862a ABGB Rz 4).
Bei einer Krankmeldung wird der Beschäftiger gegenüber dem überlassenen AN meist als Bote auftreten. Adressat der Meldung ist – wie gesagt – idR der Überlasser, sodass den Beschäftiger in diesem Zusammenhang bloß eine Übermittlungsfunktion zukommt; seine Rolle beschränkt sich darauf, die Mitteilung des überlassenen AN entgegenzunehmen und an den Überlasser weiterzuleiten (vgl dazu OGH 28.4.1954, 1 Ob 149/54; OGH 19.2.1986, 1 Ob 547/86).
Für den Zugang der Meldung kommt es dann darauf an, ob der Beschäftiger als Empfangsbote des Überlassers oder als Erklärungsbote des überlassenen AN tätig wird. Ist der Beschäftiger Empfangsbote, so gilt die Erklärung mit Abgabe gegenüber dem Beschäftiger als dem Überlasser zugegangen und der Überlasser trägt das Risiko fehlerhafter Übermittlung (vgl OGH 30.6.1993, 7 Ob 46/93). Ist der Beschäftiger hingegen Erklärungsbote, so trägt der überlassene AN dieses Risiko (vgl OGH 6.7.2011, 7 Ob 14/11a). Die Abgrenzung zwischen Empfangs- und Erklärungsboten richtet sich danach, ob der Beschäftiger nach der Verkehrsauffassung im Interesse des Überlassers tätig wird (dann Empfangsbote) oder im Interesse des überlassenen AN (dann Erklärungsbote) (vgl Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 862a Rz 5).
Als Empfangsboten des AG qualifiziert die Rsp neben vertretungsbefugten Organen und mit Personalangelegenheiten befassten AN insb auch unmittelbar Vorgesetzte (OGH 13.1.1988, 9 ObA 179/87; OLG Linz 18.1.2012, 12 Ra 98/11k) sowie AN, denen die Entgegennahme von Telefongesprächen im Geschäftsbetrieb überlassen ist (OGH 25.11.1980, 4 Ob 31/80). In diesen Fällen dürfe der AN davon ausgehen, dass Erklärungen an den AG weitergeleitet werden.
In der gegenständlichen E scheint der OGH den Beschäftiger als Empfangsboten des Überlassers 473 anzusehen, wenngleich er sich nicht ausdrücklich festlegt. Seine Urteilsbegründung deutet aber in diese Richtung: Der OGH meint, der überlassene AN könne wegen der vertraglichen Beziehung zwischen Überlasser und Beschäftiger darauf vertrauen, dass gegenüber dem Beschäftiger abgegebene Erklärungen an den Überlasser weitergeleitet werden. Diese Argumentation entspricht im Wesentlichen den Begründungen der anderen Entscheidungen zur Empfangsboten-Eigenschaft (vgl OGH 13.1.1988, 9 ObA 179/87; OLG Linz 18.1.2012, 12 Ra 98/11k; siehe auch Felten, wbl 2007, 166 [167 f], der mit ähnlichen Argumenten den Beschäftiger als Empfangsboten des Überlassers qualifiziert).
Insgesamt spricht also einiges dafür, den Beschäftiger als Empfangsboten des Überlassers anzusehen. Ein überlassener AN erfüllt daher seiner Meldepflicht nach § 4 Abs 1 EFZG (§ 8 Abs 8 AngG) bei einer Krankmeldung an den Beschäftiger, und zwar unabhängig davon, ob und wie der Beschäftiger die Mitteilung an den Überlasser weiterleitet.
Eine genauere Auseinandersetzung mit den eingangs genannten denkbaren Begründungswegen ergibt also, dass bei der Arbeitskräfteüberlassung der Beschäftiger idR zwar nicht AG des überlassenen AN iSd § 4 EFZG (§ 8 AngG), wohl aber Empfangsbote des Überlassers ist. Damit erfährt die Auffassung, ein überlassener AN erfülle seine Meldepflicht nach § 4 Abs 1 EFZG (§ 8 Abs 8 AngG) bei einer Krankmeldung an den Beschäftiger, auch eine dogmatische Begründung.
Offen ist noch, wie sich dieses Ergebnis mit der bisherigen Rsp des OGH vereinbaren lässt. Denn die OGH-Entscheidungen zu 8 ObA 96/04g (vom 24.9.2004) und zu 8 ObA 46/04d (vom 22.12.2004) wurden in der Lehre bisher so verstanden, dass der OGH den Beschäftiger nicht als Empfangsboten des Überlassers, sondern als Erklärungsboten des überlassenen AN ansieht (vgl Adamovic, ZAS 2005/22 bzw Felten, wbl 2007, 166 [166 f]).
In der OGH-E zu 8 ObA 96/04g erklärte ein überlassener AN gegenüber seinem Beschäftiger, er werde zum Arzt gehen und sei im Krankenstand, falls er nicht wiederkomme. Der Beschäftiger teilte dem Überlasser jedoch nur mit, dass der AN zu ihm gesagt habe, er werde zum Arzt gehen. Über den zweiten Teil der Äußerung des AN (wenn er nicht wiederkomme, sei er im Krankenstand) informierte der Beschäftiger den Überlasser nicht. Der OGH meinte, der überlassene AN habe seine Meldepflicht bei Dienstverhinderung nicht erfüllt. Die Mitteilung sei zu vage gewesen. In seiner Anmerkung zu dieser E vertritt Adamovic (ZAS 2005/22) die Auffassung, die Meldung des AN sei nur dann zu vage, wenn bloß der erste Teil der Äußerung (er gehe zum Arzt) als zugegangen gilt; der OGH habe daher den Beschäftiger als Erklärungsboten des überlassenen AN qualifiziert, sodass die fehlerhafte Übermittlung zu Lasten des AN gegangen sei. Allerdings stellt der OGH ausdrücklich auf die gesamte Erklärung ab und beurteilt diese als zu allgemein. Damit hat der Gerichtshof den Beschäftiger – so wie in der gegenständlichen E – wohl als Empfangsboten des Überlassers angesehen.
Auf den ersten Blick widersprüchlich zum Ergebnis der gegenständlichen OGH-E ist jene zu 8 ObA 46/04d. Dort meinte der OGH (unter Verweis auf die Begründung des Berufungsgerichts), bei einer vom überlassenen AN gegenüber dem Beschäftiger abgegebenen Beendigungserklärung sei der Beschäftiger Erklärungsbote des überlassenen AN. Dieser vermeintliche Widerspruch könnte aber dahingehend aufgelöst werden, dass man bei der Zurechnung des Boten nach dem Gegenstand der Erklärung differenziert: Bei Erklärungen des überlassenen AN, die den betrieblichen Ablauf betreffen (zB Mitteilung über Dienstverhinderung), wird der Beschäftiger nach der Verkehrsauffassung im Interesse des Überlassers tätig (sohin als Empfangsbote des Überlassers), bei allen anderen Erklärungen (zB Beendigungserklärung) hingegen im Interesse des überlassenen AN (sohin als Erklärungsbote des überlassenen AN). 474