50Behindertenpass als Nachweis der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten?
Behindertenpass als Nachweis der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten?
Dem Behindertenpass kommt gem § 45 Abs 2 Bundesbehindertengesetz (BBG) idF BGBl I 2014/66(in der seit 12.8.2014 geltenden Fassung) Bescheidcharakter zu.
Der rechtskräftig zuerkannte Behindertenpass erfüllt alle Voraussetzungen des Wortlauts des § 14 Abs 1 lit a BEinstG und stellt somit einen Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigt Behinderten dar.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten aufgrund eines Nachweises nach § 14 Abs 1 BEinstG erlischt mit Ablauf des dritten Monats, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der:die begünstigt Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Sozialministeriumservice erklärt, weiterhin dem Personenkreis angehören zu wollen.
[1] Die Kl war bei der Bekl, einer Ärztin, vom 8.6.2020 bis 15.5.2021 als Angestellte beschäftigt.
[2] Bereits am 23.3.2020 war aufgrund eines Antrags der Kl durch Bescheid des Sozialministeriumservice nach § 40 BBG festgestellt worden, dass bei ihr ein Grad der Behinderung von 50 % vorliege. Es wurde ihr ein unbefristeter Behindertenpass im Scheckkartenformat mit Datum 26.3.2020 und Gültigkeitsbeginn ab 14.1.2020 ausgestellt.
[3] Einen weiteren Bescheid über ihre Eigenschaft als begünstigte Behinderte erhielt die Kl nicht, weshalb sie nicht davon ausging, zu diesem Kreis zu gehören.
[4] In ihrer Bewerbung bei der Bekl wies die Kl auf ihre gesundheitlichen Einschränkungen, die ihr bestimmte Tätigkeiten nicht mehr möglich machten, und auf den Behinderungsgrad von 50 % hin. Beim Vorstellungsgespräch sprachen die Streitteile auch darüber, wie sehr die Beschwerden der Kl sie einschränken. Ob dabei auch über die Frage der Begünstigung nach dem BEinstG und über Kündigungsmöglichkeiten gesprochen wurde, steht nicht fest. Jedenfalls brachte die Kl der Bekl den Behindertenpass zur Kenntnis. Für die Bekl war klar, dass die Kl mit ihrem Behinderungsgrad von 50 % zum Kreis der begünstigten Behinderten gehörte.
[5] Nach dem Beginn des Dienstverhältnisses am 8.6.2020 forderte der Steuerberater der Bekl die Vorlage eines Bescheids hinsichtlich der Begünstigung der Kl. Diese erkundigte sich daraufhin beim Sozialministeriumservice und erfuhr, dass sie für die Anerkennung der Begünstigteneigenschaft einen eigenen Antrag stellen müsse. Dies tat die Kl am 15.6.2020, worauf ihr mit Bescheid vom Folgetag bestätigt wurde, dass sie ab 15.6.2020 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre und der Grad der Behinderung 50 % betrage. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Einschätzung des Behinderungsgrades aufgrund des bereits vorliegenden rechtskräftigen Verfahrensergebnisses erfolgt sei.
[6] Am 11.4.2021 kündigte die Bekl das Dienstverhältnis der Kl zum 15.5.2021 ohne vorherige Befassung des Behindertenausschusses, weil sie davon ausging, dass der Ausnahmetatbestand nach § 8 Abs 6 lit b BEinstG erfüllt wäre.
[7] Die Kl befand sich nach der Kündigung vom 12.4. bis 15.9.2021 im Krankenstand und war bis Mitte August 2021 krankheitsbedingt an der Arbeitssuche verhindert.
[8] Mit ihrer Klage begehrt sie Kündigungsentschädigung samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung in Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs abzüglich Krankengeld bis 31.8.2021.
[9] Das Erstgericht gab dem (eingeschränkten) Klagebegehren statt. Die Feststellung der Zugehörigkeit der Kl zum Kreis der begünstigten Behinderten sei erst durch den Bescheid vom 16.6.2020 und damit nach Beginn des Dienstverhältnisses erfolgt. Einem Behindertenpass komme diese Wirkung nicht zu. Nach dem Ablauf von sechs Monaten ab Beginn des Dienstverhältnisses hätte die Kl deshalb nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses wirksam gekündigt werden können. Da sie vom Wahlrecht Gebrauch gemacht habe, die Beendigung dennoch gegen sich wirken zu lassen, bestehe der Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu Recht.
[10] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Ausstellung eines Behindertenpasses nach § 40 BBG erfülle keinen der in § 14 Abs 1 BEinstG aufgezählten Tatbestände und könne daher nicht die daran geknüpften Rechtsfolgen nach sich ziehen. Dazu habe es des weiteren Bescheides vom 16.6.2020 bedurft.
[11] Die gem § 508a Abs 2 ZPO zugelassene, auf Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung gestützte Revision der Bekl strebt die Änderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsabweisenden Sinn an.
[...]
[12] Die Revision ist zulässig, weil die über den Einzelfall hinaus erhebliche Rechtsfrage, ob ein Bescheid über die Ausstellung eines Behindertenpasses nach § 40 BBG mit der Feststellung eines Grades der Behinderung von mindestens 50 % als Nachweis gem § 14 Abs 1 BEinstG gilt, in der höchstgerichtlichen Rsp noch nicht entschieden wurde.
[13] Die Revision ist auch berechtigt.
[14] 1. Die Bekl macht in ihrer Rechtsrüge geltend, das Berufungsgericht habe es verabsäumt, sich mit 455 den Tatbeständen des § 14 Abs 1 BEinstG näher auseinanderzusetzen, sondern sei ohne inhaltliche Begründung zum Ergebnis gelangt, dass die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht darunter falle. Diese Auffassung widerspreche dem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Nach richtiger Auslegung sei der Status der Kl als begünstigte Behinderte bereits vor Beginn des Dienstverhältnisses begründet worden, sodass ihre innerhalb der ersten vier Jahre des Dienstverhältnisses ausgesprochene Kündigung gem § 8 Abs 6 BEinstG keiner Zustimmung des Behindertenausschusses bedurft habe.
[15] 2. Die Kündigung eines begünstigten Behinderten darf nach § 8 Abs 2 bis 4 BEinstG bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach Zustimmung des Behindertenausschusses ausgesprochen werden. Hat das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden, ist dieser Kündigungsschutz nicht anzuwenden, es sei denn, die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraums, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalls diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns (§ 8 Abs 6 BEinstG).
[16] 3. Als begünstigte Behinderte gelten die in § 2 Abs 1 und 2 BEinstG definierten Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 %.
[17] Die Begünstigungen nach dem BEinstG werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen wirksam (§ 14 Abs 2 BEinstG). Diese erfordern neben den tatsächlichen Voraussetzungen auch einen Nachweis oder Bescheid iSd § 14 Abs 1 und 2 BEinstG. Es genügt nicht, dass bei einer Person eine schwere Behinderung tatsächlich vorliegt und die sonstigen persönlichen Voraussetzungen des § 2 BEinstG erfüllt sind (RIS-Justiz RS0125135; 9 ObA 86/06x; 9 ObA 48/08m; K. Mayr in ZellKomm3, § 8 BEinstG Rz 5; VwGH2000/11/0266; 2013/11/0034; Ro 2014/11/0054). Das Antragsprinzip trägt dem Umstand Rechnung, dass mit der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderung Rechtsfolgen verbunden sind. Es steht den grundsätzlich berechtigten Personen frei, ob sie davon Gebrauch machen wollen. Auch ein Verzicht auf eine bereits rechtskräftig festgestellte Zugehörigkeit ist möglich (VwGH2009/11/0009 RdW 2012, 37; K. Mayr aaO § 14 BEinstG Rz 10/1).
[18] 4. Die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten kann grundsätzlich auf zwei Wegen erworben werden, nämlich durch eine Entscheidung einer Behörde iSd § 14 Abs 1 BEinstG („ex-lege-Begünstigung“) oder nach Abs 2 leg cit durch einen über Antrag zu erlassenden Bescheid des Bundesamts für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr gem Art 13 ARÄG 2013, BGBl 2013/138: Sozialministeriumservice).
[19] Nach § 14 Abs 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit
mit mindestens 50 % der in lit a bis d genannten Entscheidungsträger, darunter (lit a) des Sozialministeriumservice.
[20] Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit in diesem Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
[21] Diese Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten auf Grund der in lit a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monats, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Sozialministeriumservice erklärt, weiterhin dem begünstigten Personenkreis angehören zu wollen.
[22] Wenn kein Nachweis iSd § 14 Abs 1 BEinstG vorliegt, hat das Sozialministeriumservice auf Antrag den Grad der Behinderung im eigenen Verfahren einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs 1 BEinstG angeführten sonstigen Voraussetzungen einen feststellenden Bescheid zu erlassen.
[23] 5. Bei Beginn des Dienstverhältnisses der Kl verfügte sie unstrittig nicht über einen Bescheid iSd § 14 Abs 2 BEinstG des Sozialministeriumservice, sondern nur über einen von der selben Behörde gem § 40 BBG ausgestellten Behindertenpass.
[24] Ein Behindertenpass ist gem § 40 BBG behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit
von mindestens 50 % auf Antrag auszustellen. Voraussetzung dafür ist, dass der Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit entweder nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist (Z 1), oder Geldleistungen wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit (Z 2) oder Pflegegeld, Pflegezulage, Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung (Z 3), oder erhöhte Familienbeihilfe (Z 4) bezogen werden, oder dass der Passberechtigte dem Personenkreis der begünstigten Behinderten iSd BEinstG angehört (Z 5).
[25] Das Sozialministeriumservice hat den Grad der Behinderung im eigenen Verfahren einzuschätzen, wenn er nicht schon aufgrund eines rechtskräftigen Nachweises gem § 40 BBG der Höhe nach feststeht (§ 41 Abs 1 BBG).
[26] Dem Behindertenpass kommt gem § 45 Abs 2 BBG idF BGBl I 66/2014, in Kraft getreten am 12.8.2014, Bescheidcharakter zu, er kann mit Beschwerde nach dem VwGVG angefochten werden und ist der Rechtskraft fähig.
[27] 6. Der rechtskräftig zuerkannte Behindertenpass erfüllt damit alle Voraussetzungen des Wortlauts des § 14 Abs 1 lit a BEinstG. Grad der Behinderung und Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit sind sowohl im Anwendungsbereich des § 14 Abs 1 BEinstG als auch nach § 40 BBG einander gleichzuhalten.
[28] Die gegenteilige Rechtsansicht der Vorinstanzen, die von einer Nichterwähnung des Behindertenpasses in § 14 BEinstG ausgegangen sind, kann sich auf die Rsp des VwGH zur Vorschreibung der Ausgleichstaxe stützen (VwGHRo 2014/11/0054; 2013/11/0034; vgl im Übrigen auch Ra 2016/11/0016). Der VwGH begründet seine Rechtsansicht darin mit der fehlenden Nennung des Behindertenpasses in § 14 Abs 1 BEinstG; 456 dies sei konsequent, weil begünstigte Behinderte nur eine von mehreren in § 40 BBG genannten Personengruppen seien (VwGH2013/11/0034; vgl auch die Zitate bei Widy in Widy/Auer-Mayer/Schrattbauer, BEinstG § 14 Rz 2).
[29] Mit der Frage der Bescheidqualität des Behindertenpasses gem § 45 Abs 2 BBG in der seit 12.8.2014 geltenden Fassung hatten sich die genannten Erkenntnisse des VwGH noch nicht auseinanderzusetzen, weil der zu beurteilende Sachverhalt (Zeitraum der strittigen Ausgleichstaxenpflicht) jeweils vor dem Inkrafttreten gelegen war. Nach der bis 12.8.2014 geltenden Fassung des § 45 Abs 2 BBG war „ein Bescheid nur dann zu erteilen“
, wenn einem Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wurde.
[30] 7. Grundsätzlich kommt dem OGH bei der Auslegung von Verwaltungsrecht keine Leitfunktion zu (RS0116438; RS0113455 [T3]), weshalb keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, soweit das Berufungsgericht seine Entscheidung nicht im Widerspruch zur Rsp der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gelöst hat (RS0116438 [T2]).
[31] Im vorliegenden Fall liegt eine solche Situation insofern nicht vor, als die Rsp des VwGH zur Qualität des Behindertenpasses als Nachweis gem § 14 Abs 1 BEinstG durch die dargestellte Rechtslage überholt wurde. Soweit es sich um – auch unter einem anderen Aspekt zu beurteilende – Vorfragen des Verwaltungsrechts handelt, die die ordentlichen Gerichte zu lösen haben, muss deren Ergebnis auch nicht mit der Judikatur des VwGH übereinstimmen (RS0123321 [T4, T8]).
[32] Unter Zugrundelegung des § 45 Abs 2 BBG idgF stellt der – hier aufgrund eines eigenen Verfahrens ausgestellte – Behindertenpass einen Bescheid iSd § 14 Abs 1 lit a BEinstG dar, der die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nachweist.
[33] Dem steht auch die Überlegung nicht entgegen, dass begünstigte Behinderte nur eine von mehreren Gruppen sind, die nach § 40 BBG Anspruch auf den Pass haben, weil dies auf die übrigen Nachweisfälle der lit a bis d genauso zutrifft.
[34] 8. Die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten aufgrund eines Nachweises nach § 14 Abs 1 BEinstG erlischt nach dessen letztem Satz mit Ablauf des dritten Monats, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Sozialministeriumservice erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
[35] Es ist daher zu prüfen, ob die Begünstigteneigenschaft der Kl zum Zeitpunkt der Begründung ihres Dienstverhältnisses einerseits bereits wirksam begründet und andererseits noch nicht wieder durch Zeitablauf erloschen war.
[36] Der Behindertenpass wurde der Kl mit Datum vom 26.3.2020 ausgestellt. Eine Beschwerde wurde nicht erhoben. Bei Beginn des Dienstverhältnisses am 8.6.2020 waren die Wirkungen des § 14 Abs 1 BEinstG begründet (vgl 9 ObA 72/14z; 9 ObA 86/06x).
[37] Durch ihren am 15.6.2020 – und damit jedenfalls vor Ablauf des dritten Monats – gestellten Antrag auf Ausstellung eines Bescheids nach § 14 Abs 2 BEinstG hat die Kl gegenüber dem Sozialministeriumservice auch erklärt, dem Kreis der begünstigten Behinderten weiter angehören zu wollen. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Begünstigung der Kl lückenlos ab Rechtskraft ihres Behindertenpasses aufrecht war und bei Begründung des Dienstverhältnisses zur Bekl bereits bestanden hat. [38] 9. Nach § 8 Abs 6 lit b BEinstG war die innerhalb von weniger als vier Jahren ab Beginn des Dienstverhältnisses ausgesprochene Kündigung der Kl daher an die Voraussetzungen der Abs 2 bis 4 leg cit, insb an die vorherige Anhörung des Behindertenausschusses, nicht gebunden.
[39] Der Revision der Bekl war daher Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern. [...]
Der VwGH hat bislang in einer eindeutigen Judikaturlinie zur Frage, ob ein Behindertenpass einen geeigneten Nachweis zur Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten darstellt, Stellung bezogen (26.1.2017, Ro 2014/11/0054; 4.4.2016, Ra 2016/11/0016; 14.12.2015, 2013/11/0034) und diese Frage klar verneint.
Der OGH vertritt aufgrund einer Änderung im BBG, die am 12.8.2014 in Kraft getreten ist, und die ab diesem Zeitpunkt dem Behindertenpass Bescheidcharakter zukommen lässt, nunmehr die gegenteilige Auffassung und hat im vorliegenden Fall entschieden, dass ein rechtskräftig zuerkannter Behindertenpass alle Voraussetzungen des § 14 Abs 1 BEinstG erfüllt und damit im Rahmen der sogenannten „ex-lege-Begünstigung“ Behindertenpassinhaber:innen zumindest befristet dem Personenkreis der begünstigt Behinderten angehören sollen. Der zweite arbeitsrechtliche Senat des OGH ist dieser E kurz darauf gefolgt (16.2.2023, 9 ObA 130/22s), weshalb manch eine:r schon von einer gefestigten OGH-Judikatur sprechen mag.
ME hat der OGH bei seiner E jedoch einige Aspekte außer Acht gelassen, die gewichtige Argumente für den Fortbestand der bisherigen Judikatur des VwGH sind.
Im Folgenden soll zunächst die E des OGH beleuchtet werden, um danach einen genaueren Blick auf die betroffenen Bestimmungen des BEinstG zu werfen, der zu einem anderen Ergebnis als dem des OGH führen wird.
Die AN war von 8.6.2020 bis 15.5.2021 bei der AG beschäftigt. Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses 457 hat die AN einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice gestellt, woraufhin ihr ein unbefristeter Behindertenpass im Scheckkartenformat mit Datum 26.3.2020 und Gültigkeitsbeginn ab 14.1.2020 ausgestellt wurde, der Grad der Behinderung wurde mit 50 % festgestellt.
Am 15.6.2020 stellte die AN einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten beim Sozialministeriumservice, worauf ihr mit (Feststellungs-)Bescheid (gem § 14 Abs 2 BEinstG) vom 16.6.2020 bestätigt wurde, dass sie ab 15.6.2020 dem Personenkreis der begünstigt Behinderten angehört und der Grad der Behinderung 50 % beträgt.
Am 11.4.2021 hat die AG das Dienstverhältnis zum 15.5.2021 gekündigt, ohne davor die Zustimmung des (bei jeder Landesstelle des Sozialministeriumservice) eingerichteten Behindertenausschusses einzuholen, weshalb die AN mittels Klage Kündigungsentschädigung samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung in Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruches abzüglich Krankengeld bis 31.8.2021 (die AN war von 12.4. bis 15.9.2021 im Krankenstand) begehrt hat.
Nachdem die ersten beiden Instanzen dem (eingeschränkten) Klagebegehren stattgegeben haben, hat der OGH der Revision Folge gegeben und die Urteile der Vorinstanzen abgeändert.
Dabei hat sich der OGH auf eine Novellierung des § 45 Abs 2 BBG idF BGBl I 2014/66 (in Kraft getreten am 12.8.2014) gestützt, dergemäß dem Behindertenpass Bescheidcharakter zukommt. Aus Sicht des OGH erfüllt ein rechtskräftig zuerkannter Behindertenpass damit alle Voraussetzungen des Wortlauts des § 14 Abs 1 lit a BEinstG. Hinsichtlich des Wortlauts „Minderung der Erwerbsfähigkeit“ im 1. Absatz des Abs 1 des § 14 BEinstG führt der OGH wie folgt aus: „Grad der Behinderung und Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit sind sowohl im Anwendungsbereich des § 14 Abs 1 BEinstG als auch nach § 40 BBG einander gleichzuhalten.“
Bezugnehmend auf die Rechtsansicht des VwGH (unter Anführung der E Ro 2014/11/0054 [vom 26.1.2017], 2013/11/0034 [vom 14.12.2015] und Ra 2016/11/0016 [vom 4.4.2016]) führt der OGH aus, dass sich der VwGH mit der Frage der Bescheidqualität des Behindertenpasses gem § 45 Abs 2 BBG in der seit 12.8.2014 geltenden Fassung nicht auseinanderzusetzen hatte, weil der jeweils zu beurteilende Sachverhalt (Zeitraum der strittigen Ausgleichstaxenpflicht) jeweils vor dem Inkrafttreten gelegen war.
Zur Frage der Leitfunktion bei der Auslegung von Verwaltungsrecht äußert sich der OGH dahingehend, dass ihm eine solche zwar nicht zukomme, jedoch die Rsp des VwGH zur Qualität des Behindertenpasses als Nachweis gem § 14 Abs 1 BEinstG durch die Rechtslage überholt wurde. Zudem muss das Ergebnis der Lösung einer Vorfrage des Verwaltungsrechts, die die ordentlichen Gerichte zu lösen haben, auch nicht mit der Judikatur des VwGH übereinstimmen (unter Anführung folgender Rechtssätze: RS0116438; RS0113455; RS0123321).
Unter Zugrundelegung dieser Argumente kommt der OGH daher zum Ergebnis, dass der ausgestellte Behindertenpass einen Bescheid iSd § 14 Abs 1 lit a BEinstG darstellt, der die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten nachweist.
Des Weiteren hält der OGH (dies auch konsequent, wenn man der E des OGH im konkreten Fall folgen mag) fest, dass die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten aufgrund eines Nachweises gem § 14 Abs 1 BEinstG mit Ablauf des dritten Monats, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, erlischt, sofern nicht der:die begünstigt Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Sozialministeriumservice erklärt, weiterhin dem Personenkreis angehören zu wollen.
Im konkreten Fall gelangte der OGH daher zum Ergebnis, dass die Zugehörigkeit der AN zum Personenkreis der begünstigt Behinderten lückenlos ab Rechtskraft ihres Behindertenpasses aufrecht war, da sie am 15.6.2020 – und damit vor Ablauf des dritten Monats und somit jedenfalls vor Ablauf der Frist – einen Antrag auf Zuerkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten nach § 14 Abs 2 BEinstG gestellt hat und dadurch gegenüber dem Sozialministeriumservice erklärt habe, dem Personenkreis weiter angehören zu wollen.
Im Ergebnis musste die AG vor Ausspruch der Kündigung auch nicht die Zustimmung des Behindertenausschusses einholen, da der Kündigungsschutz gem § 8 BEinstG in diesem Fall erst vier Jahre nach Beginn des Dienstverhältnisses in Kraft tritt.
Schrank (RdW 2023/308, 429) und Greiner (ÖJZ 2023/11, 667) haben sich bereits mit der vorliegenden E befasst und stimmen bei der grundsätzlichen Frage – Behindertenpass als Nachweis der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten? – dem OGH zu.
Zunächst stellt sich die Frage, warum der OGH bei einer nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallenden Rechtsmaterie eine derart grundlegende Auslegung vornimmt. Der OGH führt dazu in der E selbst aus, dass ihm grundsätzlich bei der Auslegung von Verwaltungsrecht keine Leitfunktion zukommt (RS0116438; RS0113455), kommt bei weiterer Betrachtung jedoch zu dem Schluss, dass die vorliegende Rsp des VwGH zur Qualität des Behindertenpasses als Nachweis gem § 14 Abs 1 BEinstG durch die Rechtslage überholt wurde und er daher – auch wenn es sich um eine Vorfrage des Verwaltungsrechts handelt – diese lösen kann.
Dass er die Frage unter Heranziehung der Bestimmung des § 45 Abs 2 BBG ohne nähere Auseinandersetzung mit den betroffenen Bestimmungen des BEinstG und der sogar in der E zitierten Judikatur des VwGH beantwortet, lässt mE noch einige unbeantwortete Fragen offen. Zu diesen im Folgenden. Der Stammfassung des heutigen BEinstG, dem Invalideneinstellungsgesetz 1969 (BGBl 1970/22), war die Begrifflichkeit des Grades der Behinderung458 noch fremd, es wurde damals noch (durchgängig) der terminus der Minderung der Erwerbsfähigkeit verwendet. Der § 14 Abs 1 hat sich damals noch mit der Ausfertigung und Einziehung von sogenannten Einstellungsscheinen und Gleichstellungsbescheinigungen befasst (dieser wurde ohne materiellrechtliche Änderungen aus dem Invalideneinstellungsgesetz 1953 übernommen).
Mit BGBl 1973/329 ist es zu einer Neuregelung der Bestimmungen für die Ausstellung von Nachweisen über die Zugehörigkeit zum Kreise der (damals) Invaliden iSd § 2 Abs 1 Invalideneinstellungsgesetz 1969 gekommen. Nach eingehender Untersuchung aller Vor- und Nachteile des bisherigen Verfahrens ist das BM für soziale Verwaltung zur Auffassung gelangt, dass die im Besitz der Invaliden befindlichen rechtskräftigen Bescheide über die Zuerkennung von Rentenleistungen aus der Kriegsopferversorgung, der Heeresversorgung, der gesetzlichen UV und der Opferfürsorge unter Zugrundelegung einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50 vH einen ausreichenden Nachweis über die Zugehörigkeit zum Kreise der begünstigten Invaliden (§ 2 leg cit) bieten und die zusätzliche Ausstellung einer Bescheinigung mit bloß deklarativer Wirkung, wie sie bisher der Einstellungsschein bedeutete, entbehrlich machen (ErläutRV 730 BlgNR 13. GP). Der Gesetzgeber hatte bei der Einführung der ex-lege-Begünstigung des § 14 Abs 1 lit a also eindeutig nur jene Bescheide im Sinn, die über eine Zuerkennung von Rentenleistungen abgesprochen haben, denen eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50 % zugrunde gelegen sind (siehe dazu auch Widy in Widy [Hrsg], BEinstG9 § 14 Rz 3).
In weiterer Folge wurde in einer Novelle zu § 14 Abs 1 Invalideneinstellungsgesetz 1969 mit BGBl 1979/111 berücksichtigt, dass auch die Bescheide der jeweils im Rechtsmittelverfahren übergeordneten Instanzen gültige Nachweise bilden.
Da das Invalideneinstellungsgesetz 1969 im Art I eine Verfassungsbestimmung – wonach die Erlassung, Änderung und Aufhebung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes sowie die Vollziehung dieser Vorschriften auch in den Angelegenheiten Bundessache ist, hinsichtlich deren das Bundes-Verfassungsgesetz idF von 1929 anderes bestimmt – beinhaltete, die mit 31.12.1989 befristet war, wurde mit BGBl 1988/721 das BEinstG in Kraft gesetzt, das einige Änderungen, insb auch begrifflicher Art, mit sich brachte. Die Bezeichnung „Invalide“ wurde durch den Begriff „Behinderte“ ersetzt, statt „Minderung der Erwerbsfähigkeit“ wurde der „Grad der Behinderung“ eingeführt (zu den Gründen siehe Ausführungen von Widy in Widy [Hrsg], BEinstG9, S 219/220, Geschichte zu § 3). Dem § 14 Abs 1 wurde mit der genannten Novelle folgender Satz angefügt: „Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.“
Die Änderung dient der Klarstellung, dass die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit in Nachweisen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten als Feststellung des Grades der Behinderung zu gelten hat (Initiativantrag, 150/A BlgNR 17. GP Art II Z 25).
Die Novelle zum BEinstG mit BGBl I 1999/17hat die ex-lege-Begünstigung dahingehend weiterentwickelt, dass diese nur eine befristete Geltung hat. Die Regelung wurde gewählt, um allfällige soziale Härten hintanzuhalten, die etwa dadurch entstehen könnten, dass Verunfallte in der Phase akuter Rehabilitation aus erklärlicher Versäumnis der Antragstellung notwendiger Vergünstigungen nach dem BEinstG (zB Kündigungsschutz) verlustig gingen (ausführlicher siehe Widy in Widy [Hrsg], BEinstG9 § 14 Rz 4 und S 253-256, Geschichte zu § 14).
Mit BGBl I 2014/66wurde das BBG ua dahingehend novelliert, dass gem § 45 Abs 2 letzter Satz dem ausgestellten Behindertenpass Bescheidcharakter zukommt. Die Materialien führen dazu wie folgt aus: Mit der vorliegenden Norm soll klargestellt werden, dass der Behindertenpass einen Bescheid iSd Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl Nr 51, darstellt. Diese Maßnahme soll zu mehr Rechtssicherheit führen und Menschen mit Behinderung, die zB mit der Einschätzung des Grades der Behinderung nicht einverstanden sind, die Möglichkeit eröffnen, direkt Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zu erheben und nicht zunächst die Ausstellung eines gesonderten Bescheides beantragen zu müssen (ErläutRV 144 BlgNR 25. GP).
Aus all dem soeben Angeführten ergibt sich somit:
Der Gesetzgeber hatte bei Einführung der Bestimmungen zur ex-lege-Begünstigung gem § 14 Abs 1 lit a Invalideneinstellungsgesetz, in weiterer Folge Behinderteneinstellungsgesetz, einen genau definierten und abgegrenzten Personenkreis bzw konkret in den Materialien aufgezählte Bescheide über die Zuerkennung von Rentenleistungen vor Augen.
Mit dem Satz
„Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung“
soll ausgedrückt werden, dass nach der mit BGBl 1988/721 erfolgten Novellierung und den damit einhergehenden Änderungen begrifflicher Art bei mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit ausgestellten Bescheiden im Falle von ex-lege-Begünstigungen die Minderung der Erwerbsfähigkeit als Feststellung des Grades der Behinderung zu gelten hat. Die Regelung meint jedoch nicht, dass Bescheide, die über einen Grad der Behinderung absprechen, ebenso eine Entscheidung über die Einschätzung eines Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit sein sollen, und somit unter die Bestimmung des § 14 Abs 1 lit a BEinstG fallen würden.Es gibt keine Anzeichen, dass der Gesetzgeber mit der Novellierung des § 45 Abs 2 BBG mit BGBl I 2014/66 auch Änderungen iZm den Regelungen des § 14 Abs 1 lit a BEinstG einführen wollte.
Ein geeigneter Nachweis gem § 14 Abs 1 lit a BEinstG kann somit jedenfalls nur eine rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit 459 mindestens 50 vH sein, die in den Materialien zu BGBl 1973/329 genannt werden.
Im vorliegenden Fall wurde der AN ein unbefristeter Behindertenpass im Scheckkartenformat mit Datum 26.3.2020 und Gültigkeitsbeginn ab 14.1.2020 mit einem Grad der Behinderung von 50 % ausgestellt, weshalb eben kein geeigneter Nachweis gem § 14 Abs 1 lit a BEinstG vorgelegen ist.
Wie der VwGH schon mehrmals zutreffend festgestellt hat, lässt § 14 BEinstG nur die dort genannten Belege als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigt Behinderten zu, nicht aber den Behindertenpass nach § 40 BBG 1990, weil begünstigt Behinderte nur eine von mehreren in § 40 BBG genannten Personengruppen ist, die Anspruch auf einen Behindertenpass hat.
Bei der Auslegung von nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallenden Rechtsmaterien kommt dem OGH keine Leitfunktion zu (so etwa RS0116438). Im vorliegenden Fall trifft der OGH jedoch mit der Begründung eine Entscheidung, da die Rsp des VwGH zur Qualität des Behindertenpasses als Nachweis gem § 14 Abs 1 BEinstG durch die Rechtslage überholt wurde. Dabei übersieht der OGH aber, dass in der von ihm selbst zitierten E Ra 2016/11/0016 des VwGH vom 4.4.2016 dieser über einen das Kalenderjahr 2014 betreffenden Bescheid über die Entrichtung einer Ausgleichstaxe zu entscheiden hatte, und somit auch über einen Zeitraum nach Inkrafttreten der Novelle zu § 45 Abs 2 BBG mit 12.8.2014. Es kann dem VwGH wohl nicht unterstellt werden, dass dieser die jeweilige Rechtslage vor und nach dem 12.8.2014 bei seiner Entscheidung nicht gebührend berücksichtigt hat.
Jüngst hatte sich auch das BVwG mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Behindertenpass ein geeigneter Nachweis für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigt Behinderten ist (17.8.2023, W141 2273624-1). Dabei ist dieses Rechtsmittelgericht – konsequent und richtigerweise – unter Anführung der relevanten VwGH-Judikatur der Ansicht gefolgt, dass ein Behindertenpass keinen Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigt Behinderten gem § 14 Abs 1 BEinstG darstellt.
Auf den ersten Blick mögen die vorliegende E des OGH und die ihm folgenden Besprechungen nachvollziehbar eine Änderung der bisherigen VwGH-Judikatur rechtfertigen. Blickt man aber genauer und tiefer auf die Bestimmung des § 14 Abs 1 lit a BEinstG, welchen Zweck diese verfolgt und welche Personenkreise von ihr umfasst werden sollen, muss man zwangsläufig zu einem anderen Ergebnis kommen.
Da damit zu rechnen ist, dass sich der VwGH bald selbst (wieder) mit der Frage beschäftigen wird müssen, wird man sehen, ob er dem OGH in dessen Argumentation folgen wird oder seine bisherige Judikaturlinie fortführt. Zur Vermeidung einer Judikaturdivergenz der beiden genannten Höchstgerichte wäre allenfalls eine legistische Klarstellung im BEinstG und BBG wünschenswert.