Aus den Arbeitsmarktstatistiken 2022 der Statistik Austria Mikrozensus-Arbeitskräfteerhebung ergibt sich, dass von den insgesamt ca 3,9 Mio unselbständig Tätigen (bei Ausklammerung der Lehrverhältnisse) bei entsprechend jahresdurchschnittlicher Betrachtung ca 234.000 und damit etwa 6 % in einem (statistisch als „atypisch“ erfassten) bloß befristeten Beschäftigungsverhältnis standen. Für diese AN-Gruppe kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob überhaupt und allenfalls inwieweit AG in ihrer Entscheidung völlig frei sind, über eine allfällige Weiterbeschäftigung nach Fristablauf zu entscheiden, oder ob es unter bestimmten Voraussetzungen auch eine gerichtlich durchsetzbare Pflicht zum Abschluss eines Fortsetzungsvertrages gibt. Dieser Frage für das deutsche Arbeitsrecht in umfassender und methodisch sowie argumentativ überaus ansprechender Weise nachgegangen zu sein, ist das große Verdienst der vorliegenden Monographie, einer Hamburger Dissertation (Bucerius Law School).

Aus Sicht des österreichischen Arbeitsrechts ist freilich vorweg darauf hinzuweisen, dass gerade zu diesem Forschungsthema wesentliche Unterschiede in den einschlägigen gesetzlichen Grundlagen, insb zum allgemeinen Kündigungsschutz – deutsches KSchG (Kündigungsschutzgesetz) einerseits und §§ 105-107 ArbVG andererseits – sowie zum Befristungsrecht – allgemeine Zulässigkeitsregelungen für befristete Arbeitsverhältnisse im § 14 des deutschen TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) einerseits und das Fehlen einer vergleichbaren allgemeinen Regelung in Österreich andererseits – bestehen. Vor allem ist aber auf die im Zentrum der gegenständlichen Untersuchung stehende Sonderregelung des § 15 Abs 6 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) hinzuweisen, wonach ein Verstoß von AG gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs 1 iVm § 1 AGG (dh „aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität“) „keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg“ begründet, „es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund“. Es liegt nahe, diese ganz offensichtlich die Vertragsabschlussfreiheit des AG schützende Regelung auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen derart anzuwenden, dass eine das Benachteiligungsverbot verletzende Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages begründen kann, sondern nur Schadenersatzansprüche gem § 15 Abs 1 und 2 AGG auslöst. Demgegenüber findet sich im österreichischen GlBG in § 12 Abs 7 iVm § 15 Abs 1a und § 26 Abs 7 iVm § 29 Abs 1a sowie im BEinstG § 7f Abs 1 iVm § 7k Abs 2 Z 2, 3 nicht nur der individuelle Kündigungsschutz, sondern auch ein weiter gehender Beendigungsschutz für befristete Arbeitsverhältnisse iS eines Wahlrechts zwischen (kurzfristig geltend zu machender) Vertragsfortsetzungspflicht des AG oder Schadenersatz. Der Rezensent hat zur österreichischen Rechtslage bereits dargelegt, dass es sich insoweit um bloße Konkretisierungen allgemeinen Schadenersatzrechts handelt und daher eine sinngemäße Anwendung auch für andere Fälle gesetz- oder sittenwidriger Nichtverlängerung von befristeten Arbeitsverhältnissen gerechtfertigt erscheint (Jabornegg, Gesetz- und sittenwidrige Nichtverlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse, JAS 2017, 1 ff, insb 6 ff), sodass die gesetzliche Ausgangsposition als völlig konträr zu § 15 Abs 6 AGG anzusehen ist.

Zum deutschen Recht gelangt Paulina Holle im 1. Teil (S 40 ff, insb 48 ff und 63 ff) mit Blick auf die aus Art 12 Abs 1 iVm 20 Abs 1 GG abgeleitete sozialstaatlich ausgestaltete Berufsfreiheit der AN zwar zu einer verfassungsrechtlich gebotenen staatlichen Schutzpflicht iS eines Mindestmaßes an Bestandschutz zugunsten der AN-Seite, doch müsse ein Ausgleich unter Bedachtnahme auch auf die Vertragsfreiheit der AG geschaffen werden. Das in diesem Rahmen gesetzlich geschaffene Kündigungs- und Befristungsrecht bringe einen solchen Ausgleich von Bestands- und Vertragsbeendigungsfreiheit, wobei sich jedoch die Konzepte grundlegend unterscheiden: Das auf unbefristete Zeit abgeschlossene Regelarbeitsverhältnis könne im Anwendungsbereich des KSchG von AG nur bei begründetem überwiegenden Interesse zum Ende der Kündigungsfrist einseitig beendet werden. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen müsse demgegenüber nach Maßgabe der §§ 14 ff TzBfG bei Vertragsschluss das AGInteresse an einer bloß vorübergehenden Beschäftigung das AN-Interesse an einem unbefristeten Arbeitsverhältnis überwiegen, wobei eine sachgrundlose Befristung – abgesehen von Fällen des Rechtsmissbrauchs – im Allgemeinen bei Ersteinstellungen und höchstens dreimaligen Verlängerungen bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren möglich sind. Soweit in diesem Sinne die Befristung zulässig sei, gebe es grundsätzlich auch keinen Fortsetzungsanspruch, und zwar auch dann nicht, wenn der Sachgrund für die Befristung nachträglich weggefallen sei.

Ausgehend von dieser Fortsetzungsfreiheit für AG behandelt der 2. Teil (S 81 ff) die Fälle einer möglichen rechtsgeschäftlichen oder außerrechtsgeschäftlichen Selbstbindung. Die typische wirtschaftliche Abhängigkeit der AN von ihren Arbeitsverhältnissen wird nach wohl zutreffender Analyse der Autorin gerade durch die vertragliche „Vorprägung“ im befristeten Arbeitsverhältnis oft die Erwartung einer Weiterbeschäftigung 506 und damit verbunden zu verschiedenen Dispositionen führen, die schutzbedürftig erscheinen. Maßgebend sei jedoch das allgemeine Vertragsrecht und dieses lasse einen Anspruch auf Vertragsfortsetzung nur entstehen, wenn die allgemeinen Erfordernisse entsprechender ausdrücklicher oder stillschweigender Willenserklärungen (auch) auf AG-Seite erfüllt seien. Werde dagegen nur die zukünftige Abschlussbereitschaft als sicher und nicht bloß wahrscheinlich hingestellt und in der Folge dann doch ohne triftigen Grund die Vertragsfortsetzung verweigert, so bestehe bloß ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Die Grenzziehung dürfte hier aber wohl nicht ganz einfach sein und die ersichtliche Zurückhaltung der Autorin bei der Annahme einer vertraglichen Fortsetzungspflicht (vgl etwa die Meinung, dass die wiederholte Wiedereinstellung in der Vergangenheit nicht als Wiedereinstellungszusage für die Zukunft ausgelegt werden könne: S 112 ff, 120) eher der stärker willenstheoretisch ausgerichteten Rechtsgeschäftslehre des BGB zuzuschreiben sein. Gerade aus Sicht des ABGB, das im Rechtsgeschäftsrecht dem Vertrauens- und Verkehrsschutz größeres Gewicht einräumt, wird der Anwendungsbereich stillschweigender rechtsgeschäftlicher Bindungen zur Vertragsfortsetzung doch eher größer sein.

Eine Fortsetzungspflicht durch Selbstbindung kann sich nach Auffassung der Autorin – entgegen einer eher restriktiven Tendenz in der BAG-Rsp und dem Fachschrifttum – grundsätzlich auch aus der allgemeinen Gleichbehandlungspflicht der AG ergeben, was sie in ausführlicher Auseinandersetzung mit deren Geltungsgrund, Voraussetzungen und Rechtsfolgen begründet (S 123 ff). Allerdings bestehe eine darauf gestützte Selbstbindung der AG-Seite nur eher selten, nämlich wenn und soweit diese bei der Fortsetzung oder Nichtfortsetzung von befristeten Arbeitsverhältnissen nach abstrakt-generellen Merkmalen zur Erreichung übergeordneter Zwecke entscheide. Soweit dagegen auch der Aspekt individueller Besonderheiten der AN entscheidungswesentlich sei, werde die Entscheidungsfreiheit der AG nicht eingeschränkt. Bei sachwidrigen Differenzierungen auf Grund eines gesetzlichen Verbotes sei jedoch die restriktive Norm des § 15 Abs 6 AGG zu beachten.

Im ganz zentralen und wissenschaftlich besonders ertragreichen 3. Teil geht es um die Grenzen der Vertragsfortsetzungsfreiheit von AG im Zusammenhang mit Benachteiligungsverboten, namentlich Diskriminierungsverboten gem § 7 AGG (S 163 ff) und Maßregelungsverboten (S 200 ff), insb auch jenem allgemeinen nach § 612a BGB, wonach der AG einen AN bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen darf, „weil der AN in zulässiger Weise seine Rechte ausübt“. Aus den unterschiedlichen Schutzzwecken des AGG und der Maßregelungsverbote leitet die Autorin zunächst – wohl mit der dhA – ab, dass die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse schon dann eine verbotene Benachteiligung darstelle, wenn ein in § 1 AGG genannter Grund im Motivbündel des AG enthalten sei (S 248 ff). Dagegen verstoße die Nichtfortsetzung erst dann gegen § 612a BGB, wenn die Rechtsausübung das dominante Motiv für die AG-Entscheidung ist (S 253 ff). Aus Sicht des österreichischen Rechts ist anzumerken, dass etwa in § 13 S 3 iVm § 12 Abs 12 bzw 27 S 3 iVm § 26 Abs 12 GlBG hinsichtlich des Erfordernisses bloßer Glaubhaftmachung die gleichbehandlungsrechtlichen Diskriminierungsverbote den entsprechenden Maßregelungsverboten völlig gleichgestellt worden sind, weshalb insoweit wohl keine Differenzierung zu machen wäre.

Letztlich geht es aber ganz entscheidend darum, ob bei Verstößen gegen Diskriminierungs- oder Maßregelungsverbote nur Schadenersatz in Geld verlangt werden kann oder eben auch die Fortsetzung des bloß befristeten Arbeitsverhältnisses erzwingbar ist. Das von der Autorin ausführlich dokumentierte und analysierte Meinungsspektrum in der deutschen Judikatur und Lehre (S 302 ff) reicht hier von der extensiven Anwendung des § 15 Abs 6 AGG iS größtmöglichen Schutzes der Abschlussfreiheit der AG bis hin zur weitestgehenden Annahme eines gesetzlich vorbehaltenen „anderen Rechtsgrundes“. Holle gelangt in einer überaus gründlichen Untersuchung (S 301 ff) zu einer sinnvollen, aufgrund umfassender historischer und teleologischer Überlegungen sowie fundierter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen gut nachvollziehbaren Begrenzung der Anwendbarkeit des § 15 Abs 6 AGG (insb S 341 ff). Mit dieser Bestimmung werde nämlich keine zwingende verfassungsrechtliche Vorgabe zugunsten der AG umgesetzt, sondern eine zulässige Interessenabwägung getroffen, die jedoch bei unterschiedlicher Betroffenheit von AN einer Differenzierung und teleologischen Reduktion bedürfe: Die Bestandsinteressen der AN-Seite würden nach mehr als zweijähriger Beschäftigungsdauer (Wertung aus der Zulässigkeit sachgrundloser Befristungen bis zu zwei Jahren gem § 14 Abs 2 S 1 TzBfG) oder wegen eines durch AG-Verhalten begründeten Vertrauens auf sichere Vertragsfortsetzung die Flexibilisierungsinteressen der AG-Seite deutlich überwiegen und damit Vertragsfortsetzungsansprüche nicht ausschließen (insb S 403 ff). Darüber hinaus sei § 15 Abs 6 TzBfG für Maßregelungsverbote (insb auch für das allgemeine nach § 612a BGB) von vornherein nicht einschlägig und damit nicht analog anwendbar, weil der zentrale Normzweck eines Schutzes der Willensfreiheit von AN bei Rechtsausübung gegenüber AG andernfalls völlig ins Leere laufen würde (insb S 446 ff).

Insgesamt handelt es sich bei der vorliegenden Arbeit um eine wegweisende Monographie, die weit über den üblichen wissenschaftlichen Standard von Dissertationen hinausgeht und gerade auch aus praktischer Sicht für das deutsche Arbeitsrecht überzeugend begründete Ergebnisse zu liefern vermag. Trotz erheblicher Unterschiede zwischen den gesetzlichen Grundlagen in Deutschland und Österreich sind die grundsätzlichen Ordnungsfragen durchaus vergleichbar und die allgemeinen normativen Analysen sowie sachlichen Überlegungen der Autorin zum deutschen Recht – wie die vergleichenden Hinweise zum österreichischen Recht bereits gezeigt haben – auch für die Bewertung der Rechtslage in Österreich, die aus AN-Sicht trotz 507 (oder auch wegen) fehlender allgemeiner Regelungen deutlich günstiger interpretiert werden kann, durchaus gewinnbringend zu lesen.