57Untersuchung zur Überprüfung des Leistungsanspruchs und Entzug von Leistungen
Untersuchung zur Überprüfung des Leistungsanspruchs und Entzug von Leistungen
Bei Überprüfung des Entzuges einer Leistung wegen Verweigerung einer zur Überprüfung des Leistungsanspruches angeordneten Untersuchung erstreckt sich die gerichtliche Kontrolle auch auf die Anordnung der Untersuchung.
Art 8 EMRK schützt auch und insb vor einer Verpflichtung, sich medizinischen Untersuchungen zu unterziehen. Vom Sozialversicherungsträger dürfen solche Untersuchungen daher nur im Rahmen des Gesetzesvorbehaltes und damit der Verhältnismäßigkeit angeordnet werden. Steht der Leistungsanspruch bereits fest, ist die Anordnung weiterer Untersuchungen unzulässig.
Ist die Feststellung eines Leistungsanspruches beidseits unbekämpft in Rechtskraft erwachsen, kommt seine Veränderung nicht mehr in Betracht.
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1.1. In der im ersten Rechtsgang ergangenen E 10 ObS 21/21t kam der OGH zu folgendem Zwischenergebnis: Hängt die gänzliche oder teilweise Entziehung oder Minderung einer Leistung (hier: Berufsunfähigkeitspension bzw Pflegegeld) von der behaupteten Verletzung einer Obliegenheit des Anspruchsberechtigten zur Teilnahme an einer vom Versicherungsträger angeordneten ärztlichen Untersuchung ab (§ 99 Abs 2 ASVG; § 26 Abs 1 Z 1 und 2 sowie Abs 2 BPGG) und bekämpft der Anspruchsberechtigte die Entziehungsentscheidung in zulässiger Weise mit Klage vor dem Arbeits- und Sozialgericht, so ist die (Vor-)Frage, ob der Versicherungsträger bei der Anordnung dieser ärztlichen Untersuchung sein Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, der gerichtlichen Kontrolle im Rahmen der sukzessiven Kompetenz der Arbeitsund Sozialgerichte unterworfen (Rz 43).
1.2. Zur Überprüfung der pflichtgemäßen Ermessensausübung wurde klargestellt, dass eine vom Sozialversicherungsträger nach § 366 Abs 1 ASVG sowie § 26 Abs 1 Z 1 und 2 BPGG angeordnete ärztliche Untersuchung iSd Art 8 EMRK verhältnismäßig, also geeignet, erforderlich und adäquat sein muss.
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2.2. Die in § 366 Abs 1 ASVG normierte Untersuchungsverpflichtung unterliegt schon nach dem Wortlaut der Bestimmung einer Zweckbindung: Eine Untersuchung darf nur angeordnet werden, um das Vorliegen und den Grad von gesundheitlichen Schädigungen festzustellen, die Voraussetzung für den Anspruch auf eine Leistung sind (Auer-Mayer, Mitverantwortung in der Sozialversicherung [2018] 397). Entspricht der Versicherte der Anordnung nicht, kann der Versicherungsträger nach § 366 Abs 2 ASVG der Entscheidung über den Leistungsanspruch den Sachverhalt, soweit er festgestellt ist, zugrunde legen. Es handelt sich dabei um eine bloße Ermächtigung des Versicherungsträgers. Er darf sich mit dem ohne die strittige Untersuchung festgestellten Sachverhalt begnügen, ohne sich dem Vorwurf mangelnder Ermittlungen auszusetzen. Die Verweigerung der Untersuchung ermöglicht aber nicht, automatisch vom Nichtvorliegen der Anspruchsvoraussetzungen auszugehen (Auer-Mayer, Mitverantwortung 398). Ist daher das weitere Bestehen des Leistungsanspruchs als solches etwa aufgrund vorliegender Befunde auch ohne die Untersuchung feststellbar und nur die Höhe des Leistungsbezugs strittig und dient die Untersuchung etwa nur der Feststellung einer (noch) höheren Minderung der Erwerbsfähigkeit, dann ist die Leistung auf dieser Basis trotz des Verstoßes gegen die Mitwirkungsobliegenheit (weiterhin) zu gewähren. Ist die Untersuchung allerdings aufgrund der vorliegenden Informationen auch dafür nicht erforderlich, so ist die Anordnung derselben von vornherein unzulässig (Auer-Mayer, Mitverantwortung 399 FN 1821).
2.3. Während § 366 ASVG die Verpflichtung zur Untersuchung anordnet und als Konsequenz der Verweigerung nur die Zugrundelegung des Sachverhalts zulässt, ermöglicht § 99 Abs 2 ASVG dem Sozialversicherungsträger, die Leistung auf Zeit ganz oder teilweise zu entziehen (Auer-Mayer, Mitverantwortung 401). Es handelt sich um ein Beugemittel, das den Versicherten dazu bringen soll, seiner Obliegenheit zur Nachuntersuchung nachzukommen (Auer-Mayer, Mitverantwortung 401; Schramm in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm [289. Lfg] § 99 ASVG Rz 13; umfassend Jabornegg, Die Entziehung von Leistungsansprüchen nach § 99 ASVG,
2.4. Aus der Zusammenschau des Wortlauts, der systematischen Stellung der Norm und dem Hinweis in den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 599 BlgNR 7. GP 44) auf das Ziel der Verhinderung unberechtigter Leistungsbezüge wird abgeleitet, dass die Nichtduldung einer Untersuchung nach § 99 Abs 2 ASVG nur dann als Grundlage einer Entziehung in Betracht kommt, wenn die durch die Untersuchung zu gewinnenden Informationen für die Berechtigung der entzogenen Leistung konkret relevant sind. Eine Sanktionierung nach § 99 Abs 2 ASVG setzt demnach voraus, dass ein Wegfall der Leistungsvoraussetzungen ex ante betrachtet zumindest möglich und die angeordnete Untersuchung zu deren Feststellung (allenfalls in Kombination mit weiteren Untersuchungen) geeignet und erforderlich war (Auer-Mayer, Mitverantwortung 402 f).
Daraus folgt, dass dann, wenn eine Untersuchung nur der Überprüfung der Höhe der Leistungsberechtigung dient, das Weiterbestehen der Leistungsberechtigung in einem bestimmten Mindestausmaß 489 aber unstrittig ist, eine gänzliche Entziehung der Leistung unzulässig ist (Auer-Mayer, Mitverantwortung 406).
2.5. Nach dem festgestellten Sachverhalt fand die am 7.1.2019 zur Überprüfung des Anspruchs auf Berufsunfähigkeitspension durchgeführte Nachuntersuchung durch einen Facharzt für Neurologie/Psychiatrie als Reaktion auf den gegen den Kl erhobenen Vorwurf des Sozialbetrugs statt, sodass die Überprüfung der erhobenen Vorwürfe bereits im Fokus dieser Untersuchung lag.
Es steht fest, dass der gutachtende Arzt die Voraussetzungen für den Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension bereits aufgrund der Ergebnisse seiner psychiatrischen Untersuchung vom 7.1.2019 als weiterhin vorhanden ansah und diese Einschätzung auch vom chefärztlichen Dienst der Bekl geteilt wurde. Der chefärztliche Dienst erachtete sogar die vom Gutachter für möglich gehaltene Besserung als ausgeschlossen.
Die für den 20.5.2019 angesetzte neuerliche Untersuchung aus dem Fachgebiet der Neurologie/Psychiatrie war nach den Feststellungen nur erforderlich, um zusätzliche Diagnosen, die in dem nachträglich (am 19.3.2019) vorgelegten Privatgutachten angeführt waren, durch weitere Untersuchungen zu verifizieren.
2.6. Im Verfahren um eine Pension aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit bildet die vom Sachverständigen erhobene Diagnose nur die Grundlage für das von ihm zu erstellende Leistungskalkül (RS0084399). Auf Basis des Leistungskalküls ist festzustellen, in welchem Umfang der Versicherte im Hinblick auf die bestehenden Einschränkungen in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt ist bzw welche Tätigkeiten er ausführen kann (RS0084399 [T6]). Ergibt sich aus den bereits verifizierten Diagnosen daher ein medizinisches Leistungskalkül, aufgrund dessen die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug einer Pension aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit erfüllt sind, so ist die Objektivierung zusätzlicher Diagnosen, die zu einer weiteren Einschränkung des Leistungskalküls führen könnten, für die Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen nicht mehr erforderlich.
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2.8. Dies gilt nicht nur für die für den 20.5.2019 geplante Nachuntersuchung aus dem Fachgebiet der Neurologie/Psychiatrie. Auch die geplanten Nachuntersuchungen aus den Fachgebieten der Inneren Medizin und der Orthopädie waren für die Erhebung der Entscheidungsgrundlagen des Anspruchs auf Berufsunfähigkeitspension nicht erforderlich und daher nicht im bereits zu 10 ObS 21/21t dargelegten Sinn verhältnismäßig.
Nach den Feststellungen waren diese Untersuchungen zwar „konkret erforderliches Mittel zur Beantwortung der für die Bekl relevanten Fragen der Arbeits(un)fähigkeit [...]“. Es ist aber offenkundig, dass diese Feststellungen nichts darüber aussagen, dass die Beantwortung der „Frage der Arbeits(un)- fähigkeit“ aus internistischer und orthopädischer Sicht dann nicht notwendig ist, wenn sich das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen – wie im vorliegenden Fall – bereits aus der Untersuchung aus dem neurologisch-psychiatrischen Fachgebiet ergibt.
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2.11. Daraus folgt, dass die Anordnung der Nachuntersuchungen aus den Fachgebieten der Neurologie/ Psychiatrie, der Inneren Medizin und der Orthopädie für den 20.5.2019 im Hinblick auf die Voraussetzungen des Anspruchs des Kl auf Berufsunfähigkeitspension als unverhältnismäßig zu qualifizieren ist.
Daher kann auf den Umstand, dass der Kl sich diesen Untersuchungen nicht unterzog, kein Leistungsentzug („Versagung“) nach § 99 Abs 2 ASVG gegründet werden.
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Nach § 230 Abs 3 ZPO ist die Rechtskraft eines die Streitsache betreffenden Urteils jederzeit von Amts wegen zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall liegt über den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch auf Gewährung von Pflegegeld zumindest der Stufe 3 hinsichtlich des Zeitraums ab 1.1.2021 eine rechtskräftige gerichtliche E vor (AZ 13 Cgs 124/20z des Erstgerichts). Das dadurch für den Anspruch auf Pflegegeld ab 1.1.2021 begründete Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache ist vom OGH von Amts wegen wahrzunehmen. Eine den OGH bindende Verwerfung dieses Prozesshindernisses gem § 42 Abs 3 JN, das der Wahrnehmung entgegenstünde (vgl RS0035572 [insb T16]; 6 Ob 74/01b), liegt nicht vor. Daher war im genannten Umfang die Klage zurückzuweisen sowie die Nichtigkeit des Verfahrens und der ergangenen Entscheidungen auszusprechen (§ 42 Abs 1 JN).
Mit dieser E konkretisiert der OGH die im gleichen Verfahren ergangene Vorentscheidung 10 ObS 21/21t (DRdA 2022/12, 235 [Auer-Mayer] = DRdA-infas 2021/227, 473 [Krammer]). Dort hatte er schon ausgesprochen, dass sich im Falle des Entzuges einer Leistung wegen Versäumung einer Untersuchung nach §§ 99, 366 ASVG (§ 26 BPGG) die gerichtliche Kontrolle auch auf die Zulässigkeit der Anordnung der jeweils in Rede stehenden Untersuchung erstreckt.
Dies ist vollkommen richtig (vgl dafür und dazu bereits Stöger, DRdA 2012/7, 48): Die Anrufung des Gerichts im Leistungsverfahren nach dem ASVG erfolgt im Rahmen einer so genannten sukzessiven Kompetenz. Diese Konstruktion dient der Vereinbarkeit des einem verwaltungsbehördlichen Verfahren folgenden Gerichtsverfahrens mit Art 94 BVG und impliziert, dass die verwaltungsbehördliche, hier also die Entscheidung des Versicherungsträgers, mit Erhebung der Klage außer Kraft tritt (§ 71 Abs 1 ASGG). Der Bescheid des Versicherungsträgers wird also durch die Erhebung der Klage beseitigt, er gehört dem Rechtsbestand nicht mehr an (daher auch die ausdrückliche gesetzliche Anordnung des Weitergeltens zugestandener Ansprüche in § 71 Abs 2 ASGG). Dem Gericht 490 bleibt gar nichts anderes übrig, als die Sache völlig neu zu entscheiden.
Nun gestattet zwar Art 94 Abs 2 BVG seit BGBl I 2012/51 auch die Einrichtung echter Instanzenzüge von der Verwaltung zum Gericht, in deren Rahmen über eine Achtung der Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde analog Art 130 Abs 3 BVG oder darüber diskutiert werden könnte, wenigstens in Teilen von der Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszugehen. Von dieser Möglichkeit hat aber der Gesetzgeber im Falle des Leistungsverfahrens nach dem ASVG bzw ASGG keinen Gebrauch gemacht. Er hat vielmehr an jener Regelung festgehalten, die schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art 94 Abs 2 BVG bestanden hat. Diese Aufrechterhaltung sukzessiver Zuständigkeiten ist verfassungsrechtlich zulässig (Khakzadeh-Leiler, Art 94 BVG, in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar zum Österreichischen Bundesverfassungsrecht [12. Lfg, 2013] Rz 46). Sie zwingt aber nicht nur nach dem einfachen Gesetz (siehe oben), sondern auch nach der Bundesverfassung zu der Konsequenz, dass die jeweils in Rede stehende Leistungssache vom Arbeits- und Sozialgericht vollkommen neu entschieden wird (OGH 23.4.1991, 10 ObS 90/91). Demnach ist auch die Vorfrage der ordnungsgemäßen Vorladung zur Untersuchung vom Gericht neu zu entscheiden.
Weiters hat der OGH in dieser Vorentscheidung bereits festgehalten, dass die Vorladung zu einer medizinischen Untersuchung wegen des darin gelegenen Eingriffes in das Privat- und Familienleben nach Art 8 EMRK zur Überprüfung des Leistungsanspruches geeignet, erforderlich und adäquat sein muss (vgl mwN Kneihs in FS Pfeil [2022] 459 [465 ff]).
Dem sind Erst- und Zweitgericht im fortgesetzten Verfahren nur pro forma gefolgt, indem sie mit dürren Zeilen und ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Geschehen die Verhältnismäßigkeit der verfahrensgegenständlichen Vorladungen bestätigt haben. Mit deutlichen Worten rückt der OGH diese Vorgangsweise zurecht und nimmt nun selbst die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts vor.
Dabei wird deutlich, dass die Vorladung zu weiteren Untersuchungen unzulässig ist, wenn sich bereits aus den vorliegenden Untersuchungen ergibt, dass der Leistungsanspruch gegeben ist. Dies gilt sowohl innerhalb einer medizinischen Fachrichtung als auch im Verhältnis verschiedener Fachrichtungen zueinander. Eine weitere psychiatrische Begutachtung ist also nicht erforderlich, wenn bereits eine erste psychiatrische Untersuchung den Leistungsanspruch erweist. Erst recht ist dann eine zusätzliche internistische oder orthopädische Begutachtung überflüssig. Dies gilt hinsichtlich der Berufsunfähigkeitspension auch dann, wenn die Untersuchung für die Beurteilung des Anspruches auf Pflegegeld (einer bestimmten Stufe) erforderlich ist. Der Entzug der Pension kann auch dann nicht auf die Verweigerung der Untersuchung gestützt werden (das Gleiche gilt wohl auch umgekehrt).
Damit wird die Verhältnismäßigkeitsprüfung zum handhabbaren Maßstab einer Kontrolle des Leistungsentzuges wegen Versäumung einer angeordneten Untersuchung und es wird deutlich, dass die Gerichte eine solche Kontrolle in der Substanz vorzunehmen haben.
Besondere Relevanz erhält dies aber vor dem Hintergrund des letzten Teiles der Entscheidung: Der Kl hatte mit neuen Gutachten eine Erhöhung seines Pflegegelds begehrt. Dieses Mehrbegehren wurde im zweiten Rechtsgang vom Erstgericht abgewiesen, dem Kl jedoch das Pflegegeld der Stufe 1 zugesprochen. Dagegen ergriff keine Seite ein Rechtsmittel, sodass die Entscheidung in Rechtskraft erwuchs. Dennoch sprach das Berufungsgericht auch über die dadurch bereits obsolete Entziehung des Pflegegelds ab, das von der Bekl offenbar trotz der rechtskräftigen Entscheidung einbehalten wurde. Diesem Spuk bereitet der OGH mit Verweis auf das Prozesshindernis der entschiedenen Sache ein Ende, vernichtet das diesbezügliche Verfahren und hebt alle Vorentscheidungen auf.
Kombiniert man nun aber die beiden Stränge des Judikates, so ergibt sich folgendes Bild: Wird eine Leistung vom Sozialversicherungsträger entzogen und dagegen Klage eingebracht, dann schließt eine rechtskräftige Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Leistungsanspruch dessen neuerliche Überprüfung und erst recht seine Entziehung aus. Die Vorladung zu einer Untersuchung kommt dann nicht mehr in Betracht, weil mit ihr kein gesetzlich gedeckter Zweck verfolgt werden kann. Dies scheint auch aus Gründen der Gewaltenteilung zwingend, weil sonst die Verwaltungsbehörde das Gerichtsurteil überprüft.
Das Prozesshindernis der entschiedenen Sache fällt erst weg, wenn eine wesentliche Änderung der Umstände eintritt, die eine neue Sache entstehen lässt. Eine solche wesentliche Änderung kann der Sozialversicherungsträger aber nicht (immer wieder aufs Neue) mit Hilfe von Untersuchungen nach §§ 99, 366 ASVG oder § 26 BPGG erkunden und dem Versicherten die Leistung bei Verweigerung entziehen. 491