Mit der vorliegenden E befasste sich der OGH mit der medial äußerst präsenten Abschlagsfreiheit bei einem vorzeitigen Pensionsantritt. Die Abschlagsfreiheit vorzeitiger Pensionen war seit jeher durch großen Disput geprägt und wurde somit – insb auch im Hinblick darauf, welche Versicherungszeiten für die Anwendbarkeit der Regelung zu berücksichtigen sind – regelmäßig geändert (Weißensteiner, Aus für Abschlagsfreiheit – Neuer Frühstarterbonus kommt, DRdA-infas 2021, 61). Dies geschah aufgrund ihrer großen finanziellen Auswirkung für die Versicherten bzw andererseits naturgemäß auch für die Pensionsversicherungsträger (Näheres zu den finanziellen Auswirkungen: Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [291. Lfg] § 236 ASVG Rz 70, 77; AA-83 27. GP 9 f).

In der Öffentlichkeit wurde die Abschlagsfreiheit vorzeitiger Pension oft unrichtigerweise als Hacklerregelung bezeichnet; die Hacklerregelung als solche bezeichnet jedoch ausschließlich die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer gem § 298 Abs 12 iZm § 306 Abs 10 iZm GSVG (Selbstständige) (Sonntag in Sonntag [Hrsg], ASVG¹³ [2022] § 607 Rz 5; Langzeitversicherungspension der unselbständig Erwerbstätigen geregelt in § 607 Abs 14 ASVG). 522

Die Entstehungsgeschichte der abschlagsfreien Hacklerregelung war turbulent. Im Zuge des Wahlkampfs zur Nationalratswahl 2019 – im Spiel der freien Kräfte – wurde die entsprechende Bestimmung lediglich einige Tage vor der Nationalratswahl mittels Abänderungsantrag in der zweiten Lesung am 19.9.2019 im NR eingebracht (Pensionsanpassungsgesetz 2020, BGBl I 2019/98BGBl I 2019/98; die wortgleichen Bestimmungen im BSVG und GSVG kamen mit dem Steuerreformgesetz 2020, BGBl I 2019/103BGBl I 2019/103). Dies erklärt auch den etwas wunderlichen Ort der Regelung in einer Gesetzesbestimmung zur Erfüllung der Wartezeit im ASVG und nicht im Allgemeinen Pensionsgesetz (APG), da in der zweiten Lesung lediglich Anträge zu Gesetzen aus der ersten Lesung eingebracht werden konnten und das APG nicht zur Behandlung offen stand (Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.10.2021, rdb.at], § 236 ASVG Rz 69). So plötzlich wie die Abschlagsfreiheit im September 2019 eingeführt wurde, wurde sie in weiterer Folge, knapp ein Jahr später im Herbst 2020 mittels gesamtänderndem Abänderungsantrag (AA-83 27. GP) per 31.12.2021 abgeschafft und durch den sogenannten Frühstarterbonus gem § 144a GSVG idF BGBl I 2021/28ersetzt. Der Gesetzgeber führte jedoch eine sogenannte Wahrungsbestimmung ein, wodurch die Abschlagsfreiheit gem § 383 Abs 4 GSVG für Personen, die die Anspruchsvoraussetzungen der 540 qualifizierten Versicherungsmonate spätestens am 31.12.2021 erfüllt haben, weiter gilt. Eine wortgleiche Wahrungsbestimmung findet sich auch in § 745 Abs 4 ASVG (unselbständig Erwerbstätige) bzw § 377 Abs 4 BSVG (in der Land- und Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätige). Diese Gesetzgebungsakte wurden ohne ordentlichem Begutachtungsverfahren gesetzt. Aufgrund der finanziellen Tragweite der Regelungen für die Versichertengemeinschaft ist dies als problematisch anzusehen (Weißensteiner, Aus für Abschlagsfreiheit – Neuer Frühstarterbonus kommt, DRdA-infas 2021, 61-62).

Die Abschlagsfreiheit ist bei allen Pensionsarten vor dem Regelpensionsalter, inklusive Pensionen aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit (Invaliditäts-, Berufs- und Erwerbsunfähigkeitspension), anwendbar, sofern die notwendige Anzahl an 540 qualifizierten Versicherungsmonaten erreicht wird. Neben Beitragsmonaten der Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit werden gem § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG Versicherungsmonate für Zeiten der Kindererziehung Beitragsmonaten der Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt – zur Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten in diesem Zusammenhang schweigt die Bestimmung.

In der streitgegenständlichen E setzte sich der OGH mit der Frage auseinander, ob Präsenzdienstzeiten zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit zu berücksichtigen sind. Anlassfall war ein Versicherter, der zum Pensionsstichtag am 1.7.2020 535 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aus Erwerbstätigkeiten nach dem ASVG und dem GSVG sowie acht Monate der Präsenzdienstleistung von April bis November 1978 erwarb.

Gem Art 9a Abs 3 B-VG ist jeder männliche Staatsbürger wehrpflichtig. Geregelt ist die verfassungsgesetzlich festgelegte Wehrpflicht im Wehrgesetz (aktuell ist das Wehrgesetz 2001 in Geltung, welches auf das Wehrgesetz 1955 zurückgeht). Gem § 20 Abs 1 Wehrgesetz 2001 sind zur Leistung des Grundwehrdienstes alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Die Wehrpflichtigen sind gem § 19 Abs 1 Wehrgesetz 2001 zum Grundwehrdienst heranzuziehen, welcher derzeit gem § 20 leg cit sechs Monate dauert. Voraussetzung für die Einberufung stellt die Tauglichkeit des volljährigen potenziellen Soldaten dar. Wer aufgrund einer körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung zur Ableistung der Wehrpflicht nicht in der Lage ist, ist vom Wehrdienst befreit. Taugliche Wehrpflichtige können gemäß der Verfassungsbestimmung des § 2 Zivildienstgesetz 1986 aus Gewissensgründen erklären, dass sie die Anwendung von Waffengewalt an Menschen ablehnen, woraus allerdings eine Verpflichtung zur Ableistung des Zivildienstes als Ersatzdienst resultiert.

Präsenzdienstzeiten sind – sofern sie vor dem 1.1.2005 abgeleistet wurden – Ersatzzeiten gem § 116 Abs 1 Z 3. Ersatzzeiten sind bestimmte Versicherungszeiten, die als anspruchs- und leistungswirksam berücksichtigt werden (können), ohne dass für sie ein Beitrag entrichtet wurde. Dabei handelt es sich um Zeiten, in denen Versicherte aus verschiedenen vom Gesetzgeber anerkannten Gründen (im Falle von Präsenzdienstzeiten: einer übergeordneten staatsbürgerlichen Pflicht) von der Beitragsleistung in der PV befreit sind (Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.10.2021, rdb.at], § 227 ASVG Rz 1 ff).

Die Berücksichtigung der Präsenzdienstzeiten wurde im Revisionsverfahren einerseits mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG argumentiert. Der OGH verwarf diese Argumentation, da auch diese Interpretationsmethode ihre Grundlage im Gesetz haben muss. Hierbei ist gem § 6 ABGB der Wortlaut die Grenze einer möglichen Auslegung (Kodek in Rummel/Lukas, ABGB⁴ [Stand 1.7.2015, rdb.at], § 7 ABGB Rz 16). Nachdem § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG Präsenzdienstzeiten explizit nicht anführt, würde dies zu einer Interpretation contra legem führen, womit dieser Interpretation ein Erfolg zu versagen war.

Andererseits befasste sich der OGH in einer zweiten Argumentationsschiene mit der Frage, ob eine analoge Rechtsanwendung zu § 298 Abs 12 GSVG durchzuführen sei. Diese Bestimmung regelt die Anspruchsvoraussetzungen für die vorzeitige Alters pension bei langer Versicherungsdauer und normiert, dass Ersatzmonate für Zeiten eines Präsenz- oder Zivildienstes gem § 116 Abs 1 Z 3 GSVG als Beitragsmonate zu berücksichtigen sind. 523

Für eine Rechtsfortbildung iS einer analogen Rechtsanwendung ist das Vorhandensein einer planwidrigen Rechtslücke notwendig. Eine Lücke kann entstehen, wenn die hinter der Norm stehende ratio legis auf den nicht geregelten Sachverhalt zutrifft. In einem solchen Fall bleibt daher der Wortlaut hinter dem Gesetz innewohnenden telos zurück und ist somit ergänzungsbedürftig. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer teleologischen Lücke (Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 [Stand 1.3.2017, rdb.at], § 7 Rz 6).

Eine Unvollständigkeit des Gesetzes kann jedoch nicht vorliegen, wenn der Gesetzgeber für einen bestimmten Sachverhalt bewusst eine bestimmte Rechtsfolge vorgesehen hat. Dies hat zur Folge, dass es an einer Voraussetzung für eine Rechtsanalogie fehlt. Die subjektive (Rechts-)Meinung des Rechtsanwenders rechtfertigt für sich genommen noch keine Annahme einer Gesetzeslücke (Kodek in Rummel/Lukas, ABGB⁴ [Stand 1.7.2015, rdb.at], § 7 ABGB Rz 4, 26; Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 [Stand 1.3.2017, rdb.at], § 7 Rz 8).

Nachdem der Gesetzgeber eigens in § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG Ersatzzeiten der Kindererziehung anführt, war ihm die Problematik der Berücksichtigung anderer Versicherungszeiten, als von Beitragsmonaten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, sehr wohl bewusst. Dadurch ist eine analoge Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit nicht möglich.

Der Gleichheitsgrundsatz gem § Art 7 B-VG bestimmt, dass der Gesetzgeber gleiche Sachverhalte gleich zu behandeln hat (VfGH 1993/VfSlg 13.373; vgl Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht¹¹ Rz 583). Eine Differenzierung ist dann mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar, wenn sie aufgrund sachlich begründeter, objektiver Unterschiede im Tatsächlichen erfolgt (VfGH 1984/VfSlg 10.001; VfGH 1992/VfSlg 13.743 mit Verweis auf VfGH 1960/VfSlg 3754; VfGH 1962/ VfSlg 4140; VfGH 1963/VfSlg 4392; VfGH 1968/ VfSlg 5727). Nicht jeder Unterschied im Tatsächlichen vermag jede rechtliche Differenzierung zu rechtfertigen. Bei der Gleichheitsprüfung stellt sich letztlich die Frage, ob die vorgenommene rechtliche Differenzierung mit tatsächlichen Unterschieden in einer Weise korrespondiert, die sachlich rechtfertigbar ist (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht¹³, Rz 762). Aus dem Gleichheitsgrundsatz leitet der VfGH zudem ein allgemeines Sachlichkeitsgebot ab, das dem Gesetzgeber verbietet, Regelungen zu schaffen, die sachlich nicht begründbare Regelungen treffen (Grabenwarter/Frank, B-VG [Stand 20.6.2020, rdb.at], Art 7 Rz 16 ff). Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Beurteilung sozialer Bedarfslagen und bei der Ausgestaltung der an diese Bedarfslagen anknüpfenden sozialen Maßnahmen einen weiten Beurteilungs- bzw rechtspolitischen Gestaltungsspielraum (VfGH 2009/VfSlg 18.885). Im Sozialversicherungsrecht wird bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz eine durchschnittliche Betrachtungsweise angewendet, die auf den Regelfall abstellt und damit Härten in Einzelfällen nicht ausschließen kann (RS0053889). Als überholt in der Rsp des VfGH gilt die sogenannte „Exzess-Judikatur“, demgemäß Regelungen nur dann unsachlich und damit gleichheitswidrig sind, wenn sie zu groben Verletzung des Gleichheitssatzes führen (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht¹³, Rz 763).

Der OGH setzte sich in der E – sofern es ihm möglich war – auch mit der Verfassungsmäßigkeit des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG im Hinblick auf die Verletzung des Gleichheitssatzes auseinander. Hintergrund ist, dass der Revisionswerber argumentierte, es sei sachlich nicht gerechtfertigt, dass alleinig Zeiten der Kindererziehung als Ersatzzeiten zu berücksichtigen sind und andererseits Präsenzdienstzeiten davon ausschließt. Darüber hinaus werden weibliche Versicherte, die keine Präsenzdienstzeiten ableisten müssen, als auch männlichen Versicherte, die von der Ableistung befreit waren – „untauglich“ sind – gegenüber männlichen Versicherten, die den Präsenzdienst abgeleistet haben, unsachlich bevorzugt.

Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Rechtsvorschriften ist den (ordentlichen) Gerichten grundsätzlich untersagt – diese obliegt alleinig dem VfGH. Aufgrund der Regelung des § 89 Abs 2 B-VG ist jedoch jedes Gericht, das gegen die Anwendung einer Rechtsvorschrift aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat, verpflichtet, beim VfGH den Antrag auf Aufhebung der Vorschrift zu stellen. Dies setzt eine gewisse Vorprüfung der Verfassungsmäßigkeit durch das Gericht voraus (Grabenwarter/Frank, B-VG [Stand 20.6.2020, rdb.at], Art 89 Rz 3).

Im Hinblick auf das Vorbringen, dass es unsachlich erscheine, Kindererziehungszeiten als Ersatzzeiten Beitragsmonaten gleichzustellen, hielt der OGH nachvollziehbar fest, dass diese Versicherungszeiten (noch immer) in der Regel von weiblichen Versicherten erworben werden, bei denen derzeit das Regelpensionsalter 60 Jahre beträgt. Damit ist es für weiblichen Versicherte weitaus schwieriger bzw geradezu unmöglich, die geforderte Anzahl von 540 qualifizierten Versicherungsmonaten bzw 45 Versicherungsjahren zu erfüllen. Folglich sah der OGH in der Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten keinen Verdacht einer Gleichheitswidrigkeit zur Nichtberücksichtigung von Präsenzdienstzeiten. Der Gesetzgeber hält sich mit dieser Regelung „im Rahmen der ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit“, so der OGH.

In Bezug auf das Argument, dass männliche Versicherte, die von der Ableistung des Präsenzdienstes befreit sind (und somit zu einem früheren Zeitpunkt 540 Beitragsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit erwerben können), unsachlich gegenüber denjenigen bevorzugt werden, die diesen abgeleistet haben, führte der OGH in der E lediglich an: „Nicht jede subjektiv als ungerecht empfundene einfachgesetzliche Regelung verletzt den Gleichheitsgrundsatz.“ Damit brachte er – leider ohne nähere Argumentation – zum Ausdruck, dass er auch in diesem Argument keine Bedenken 524 hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG hegt.

Bei näherer Betrachtung erscheinen die Ausführungen in der E zur Ungleichbehandlung von wehrpflichtigen und zum Wehrdienst untauglichen Personen keiner ratio zu folgen. Naturgemäß ist die Frage, ob für die vorgenommene Ungleichbehandlung eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist, eine Wertungsfrage. Dabei ist der rechtspolitische Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu beachten. Es erscheint jedoch keine sachliche Rechtfertigung zu existieren, wehrtaugliche Versicherte im Vergleich zu Wehruntauglichen im Sozialversicherungsrecht hinsichtlich ihrer Pensionshöhe zu benachteiligen. Letztlich sollten die Rahmenbedingungen, die der Gesetzgeber bei einer Verpflichtung von männlichen Staatsbürgern zu einer Handlung, die der Gesellschaft zum Vorteil gereicht, derart ausgestaltet sein, dass die Betroffenen hieraus in anderen Lebensbereichen, wie im konkreten Fall im Sozialversicherungsrecht, keine negative Beeinträchtigung erfahren. Diese mangelnde Rechtfertigungsmöglichkeit führt letztendlich auch zu einem Verstoß gegen das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Die gerade im Sozialversicherungsrecht angewendete durchschnittliche Betrachtungsweise, die auch Härtefälle mit sich bringen kann, kann im Falle des Ausschlusses der Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten bei der Abschlagsfreiheit nicht als Rechtfertigungsgrund ins Treffen gebracht werden, da die Nichtberücksichtigung dieser Zeiten zu keiner Verwaltungsvereinfachung führt. Abschließend können auch die budgetären Einsparungen durch die Verringerung des Begünstigtenkreises nicht der Rechtfertigung dienen, wenn die Differenzierung nach sachlich nicht gerechtfertigten Merkmalen erfolgt.

Der OGH stellte nachvollziehbarerweise klar, dass weder durch eine verfassungskonforme Interpretation noch durch eine Gesetzesanalogie Ersatzzeiten des Präsenzdienstes als Beitragsmonate iZm der Bestimmung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG anzusehen sind. Darüber hinaus sah er auch keine Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung, wobei dies nicht in allen Punkten schlüssig erscheint.

Die gegenständliche E folgt den Erkenntnissen des VfGH in G 30/2021 (vom 30.11.2021) zur Bestimmung der Abschlagsfreiheit im ASVG bzw VfGHG 369/2020 (vom 30.11.2021) zur wortgleichen und hier behandelten Bestimmung im GSVG. In beiden Fällen lehnte der VfGH gem § Art 140 Abs 1b B-VG die Behandlung des Antrags auf Aufhebung der entsprechenden Bestimmungen ab, da die behaupteten Verfassungswidrigkeiten keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg hatten. Aufgrund dieser E ist nun die Anrechnung von Präsenzdienstzeiten für die Abschlagsfreiheit in den Sozialversicherungsgesetzen ASVG, GSVG und BSVG endgültig höchstgerichtlich ausjudiziert: Ersatzzeiten des Präsenz- oder Ersatzdienstes sind zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit nicht zu berücksichtigen.