Plattformarbeit & Co. – Brauchen wir spezifische Regelungen?
Plattformarbeit & Co. – Brauchen wir spezifische Regelungen?
Die Wahrnehmung von Plattformarbeit in der Öffentlichkeit
Die politische und gesellschaftlich-soziale Wahrnehmung von Plattformarbeit
Die (arbeits-)rechtliche Wahrnehmung von Plattformarbeit
Arbeitsrecht – eine Annäherung mit Hilfe des Bundesarbeitsgerichts
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 1.12.2020, 9 AZR 102/20
Das Echo auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
„War es das jetzt?“
Spezifische Regelungen lege lata und lege ferenda
Spezifische Regelungen lege lata
Art 20 DSGVO
P2B-Verordnung, VO 2019/1150
Spezifische Regelungen lege ferenda
Vorschläge der Arbeiterkammer (AK) Wien und des deutschen Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS)
Die Arbeitsbedingungen-RL 2019/1152 vom 20.6.2019
EU-Kommission Plattformarbeits-RL und Digital Services Act
Abschließende Überlegungen
Was ist nicht alles schon über Plattformarbeit geschrieben worden? Schon vor dem Urteil des 146 BAG vom 1.12.2020 (9 AZR 102/20) gab es eine kaum zu überblickende Menge an Meinungen, Studien und Beobachtungen.* Im Mittelpunkt steht zunächst das zu erfassende Phänomen: digitale Plattformen.
Sie verändern seit Jahren wie Menschen konsumieren, ihre Freizeit verbringen und arbeiten. So ermöglichen es Plattformen wie Airbnb, Uber, Amazon, Helpling, Upwork, YouTube, TikTok, Instagram, Spotify in Sekundenschnelle, auf eine Vielzahl von Annehmlichkeiten wie Urlaub, Transport, Essen, Güter, Arbeitskräfte und Informationen aller Art sowie auf Musik zurückgreifen zu können. Die Geschäftsmodelle von digitalen Plattformen sind sehr vielfältig. Plattformen nutzen Aktiva wie Wohnungen, Fahrzeuge, die Arbeitskraft oder schlicht die Schaffenskreativität eines Menschen und das Internet erweist sich dabei als der mächtigste Mechanismus, um Angebot und Nachfrage zusammenzubringen.* Mögen die angebotenen Dienste einer Plattform auch noch so unterschiedlich sein, in ihrem Kern und ihrer Grundfunktion greifen viele Plattformen auf ähnliche Strukturen zurück: Es gibt Suchende und Anbietende, dabei ist die Plattform als Intermediärin immer in der Mitte und steuert das Verhalten auf beiden Seiten, weil ihr Hauptziel immer eine erfolgreiche Interaktion zwischen Angebot und Nachfrage ist.* Diese Steuerungsfunktion bedeutet erhebliche Macht. Ihre stete Akkumulation lässt Fragen und letztlich Probleme aufkommen.
Aus rechtspolitischer Sicht bildet die Frage nach möglicher/nötiger Regulierung den Kernbereich ab. Dabei werden unterschiedliche Bereiche untersucht, wobei das Kartell- und Wettbewerbsrecht sowie das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht sicherlich die am meisten befassten Rechtsgebiete sind. Wenn beispielsweise einzelne Plattformen so starke Gatekeeper werden, dass sie über den Marktzugang von anderen entscheiden, dann ist das aus wettbewerblicher Hinsicht relevant. Wenn weitere Plattformen moderne Formen der Erwerbsarbeit in all ihren vielfältigen Formen adressiert, stellen sich relevante arbeitsrechtliche Fragen. Dieser Beitrag fokussiert sich auf das Arbeitsrecht sowie das EU-(Arbeits-)Recht. Im nachfolgenden ersten Abschnitt erfolgt eine kurze Darstellung der Wahrnehmung von Plattformarbeit auf politischer und gesellschaftlich-sozialer Ebene. Im zweiten Teil wird es um die arbeitsrechtliche Stellung von Plattformarbeiter*innen gehen und im letzten Teil um mögliche Ansätze spezifischer Regelungen der Plattformarbeit.
Sowohl in Österreich als auch in Deutschland wird das Thema stark zwischen den Sozialpartnern diskutiert.* Die Arbeiterkammern, der ÖGB, IG Metall, Ver.di, NGG sowie alternative Basisgewerkschaften nahmen sich unterschiedlicher Probleme der Plattformarbeiter*innen an.* Auch Tageszeitungen und Fernsehformate berichteten über Plattformarbeit und kamen dabei vor allem zu dem Schluss, dass die Arbeit ein digitales Tagelöhnertum befördern kann.
Hier sind insb die Fahrradkuriere sowie Essenslieferdienste in den Fokus der Aufmerksamkeit geraten: Das Heer von Fahrradfahrer*innen mit bunten Taschen des jeweiligen Plattformanbieters boten ein eingängiges Bild dafür, wie die Annehmlichkeit des einen (Einkäufe/Essen von jedem Restaurant) zur Last des anderen werden kann (Fahrer*innen, die bei mäßigen Arbeitsbedingungen kaum auf einen angemessenen Lohn kommen).
So populär waren die Clickworker oder Crowdworker in der öffentlichen Wahrnehmung nicht vertreten – wer eben zu Hause Bilder verschlagwortet und kleinere Werbetexte schreibt, ist weniger sichtbar. Gleichwohl tat dies der Gesamtdebatte keinen Abbruch, denn wie sonst wäre zu erklären, dass es auch Studien und Beiträge gab, die meinten, Crowdwork sei ein völlig überschätztes Problem und der Clickworker mithin eine „Mär“.* Positiv berichteten auch Crowdworker selbst, dass sie die Flexibilität schätzen. Alles im allem überwog jedoch das Bild eines wachsenden Heers digitaler Arbeiter*innen, die per App gesteuert werden, denen ein Algorithmus Aufgaben zuteilt, deren Deaktivierung nur von der Sachautorität der Software abhängt, die darüber hinaus noch diskriminierend sein kann und die am Ende einfach wahnsinnig wenig Geld zum Leben zur Verfügung haben.
Die politisch und gesellschaftlich-sozial formulierten Handlungsbedarfe blieben nicht ohne Kommentierung in der Rechtswissenschaft. Das arbeitsrechtliche Augenmerk lag und liegt dabei über alle Landesgrenzen hinweg auf der Frage: Sind Plattformarbeiter*innen AN oder Selbstständige oder irgendwas dazwischen? Eine Darstellung der unterschiedlichen Ansichten würde diesen Beitrag überstrapazieren, ohne erhellende Neuigkeiten zu bringen, was im Wettbewerb der Aufmerksamkeitsökonomie wirklich schade wäre. Daher in verkürzter 147 Form: Die allermeisten gingen davon aus, dass Crowdworker nicht AN seien, andere meinten, dass die arbeitnehmerähnliche Person durchaus Potential habe, ähnlich wie eine Beurteilung als in Heimarbeit Beschäftigte.* Die wenigsten nahmen die deutliche Möglichkeit eines Arbeitsvertrages und damit einer AN-Eigenschaft an.* Man fühlt sich an ein kleines gallisches Dorf erinnert: „Wir befinden uns im Jahre 50 v.Chr. Ganz Gallien ist von den Römern besetzt ... Ganz Gallien? Nein! Ein von unbeugsamen Galliern bevölkertes Dorf hört nicht auf, dem Eindringling Widerstand zu leisten ...“
* Kürzlich gab ihnen das höchste deutsche Arbeitsgericht recht.
Im deutschen Recht ist der Arbeitsvertrag am 1.4.2017 im § 611a Abs 1 BGB kodifiziert worden. Darin heißt es: „Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“
Im österreichischen Recht ist der Arbeitsvertrag eine Ausgestaltung des Dienstvertrages nach § 1151 Abs 1 1. Halbsatz ABGB, „Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag.“
Warter erläutert, dass trotz der umfangreichen Überlegungen, die vom Gesetzgeber angestellt wurden, die erarbeiteten Merkmale, „relativ rudimentär“ gehalten wurden.* Ob ein Rechtsverhältnis als Arbeitsvertrag oder als Dienstvertrag behandelt wird, bestimmt sich sowohl im österreichischen als auch im deutschen Recht nach der persönlichen Abhängigkeit des/der Verpflichteten. Für Crowd Work gilt das natürlich ebenfalls, nicht „Crowd Work“ macht den Arbeitsvertrag, dh es gibt keine Voreinstellung, wie eine bestimmte Art von Arbeit rechtlich auszugestalten ist,* es kommt immer darauf an, ob der Vertrag in seiner Ausgestaltung als Arbeits-, Dienst- oder als ein sonstiger Vertrag einzuordnen ist. Dieses perpetuierende Credo des „Es-kommt-darauf-an“ ist am 1.12.2020 vom BAG in der Sache 9 AZR 102/20 vom 1.12.2021 zugunsten eines AN gelöst worden. Der zugrunde liegende Fall war Folgender:
Ein Mann arbeitete bei einer Plattform, die sich darauf spezialisiert hatte, Warenpräsentationen in Supermärkten und Tankstellen zu überprüfen. Dahinter steckt, dass Unternehmen nicht immer wissen, wie ihre Waren am sogenannten Point of Sale (PoS) vermarket werden. Manchmal mieten sie bei größeren Supermarktketten Shopflächen an, wo Produkte besonders beworben werden sollen. Wie ansprechend das im Einzelnen gestaltet wird, wissen sie nicht. Sie könnten nun ein Marktforschungsunternehmen damit beauftragen das heraus zufinden, sie könnten sich aber auch an eine Plattform wenden, die genau darauf spezialisiert ist. Die Warenpräsentation – beispielsweise von Schokolade – soll in einer möglichst großen Anzahl von Supermärkten oder Tankstellen überprüft werden. Der Gesamtauftrag wird in viele kleine Aufträge aufgeteilt, die deutschlandweit in einer Vielzahl von Supermärkten erledigt werden können. Wer bei der Plattform angemeldet ist, entsprechende Schulungen über die App absolviert sowie genügend virtuelle Fleißpunkte (dazu sogleich) gesammelt hat, kann im Grunde beim Einkaufen nicht nur Geld ausgeben, sondern auch Geld verdienen, indem er/sie die beauftragten Produkte abfotografiert und bestimmte Fragen dazu beantwortet. Die Bezahlung ist höchst unterschiedlich von wenigen Euro bis € 16,– pro Auftrag; sie hängt auch mit den Erfahrungswerten der Arbeitenden zusammen. Je mehr bereits auf der Plattform gearbeitet wurde, desto besser sind die Verdienstmöglichkeiten. Im Fall, der vor dem BAG verhandelt wurde, arbeitete der Kl seit etwa 15 Monaten auf der Plattform mit einem durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitsaufwand von ca 20 Stunden und erzielte damit eine durchschnittliche monatliche Vergütung in Höhe von rund € 1.750,–. Anlass des klägerischen Begehrens war, dass der Kl nach Ankündigung in einer E-Mail von einem Tag auf den anderen von der Plattform deaktiviert wurde und er nicht mehr auf der Plattform arbeiten konnte.*
Der Kl verfolgte im Klagewege die Klärung, ob er nicht AN der Plattform gewesen sei. Die ersten zwei Instanzen wiesen die Klage ab.*
Das BAG sah den Kl jedoch als AN.
Was die BAG-E stärker berücksichtigte, war die tatsächliche Vertragsdurchführung:
„Leistet der Beschäftigte abweichend von den getroffenen Vereinbarungen tatsächlich weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit, erklärt § 611a I 6 BGB die Bezeichnung im Vertrag für unbeachtlich. Der Widerspruch zwischen Vertragsbezeichnung und Vertragsdurchführung wird durch gesetzliche 148Anordnung zugunsten letzterer aufgelöst. Aus ihr ergibt sich der wirkliche Geschäftsinhalt. Für die Bestimmung des Vertragstyps ist dann allein die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich.“*
Das tatsächlich gelebte Rechtsverhältnis ist dem ursprünglich vertraglich fixierten Rechtsverhältnis, das keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung beinhaltete, im Rahmen der tatsächlich gelebten Umstände entwachsen.*
Diese tatsächlich gelebten Umstände ließen indes den Schluss zu, dass der Kl nicht nur verpflichtet, sondern vor allem als AN verpflichtet war. Er war persönlich abhängig, weil er sowohl weisungsgebunden und fremdbestimmt arbeitete.
Nicht unwesentlich für die Lenkung war, dass die Plattform durch das Sammeln von Fleißpunkten eine Anreizfunktion setzte, „um den Nutzer dazu zu veranlassen, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen. Der Geschäftsführer der Bekl. hat das „Level-System“ in der mündlichen Verhandlung vor dem LAG als „Gamification-Part der App“ bezeichnet. Die Bekl. regte somit durch die Inaussichtstellung von Erfahrungspunkten und den damit verbundenen Vorteilen den „Spieltrieb“ der Nutzer an mit dem Ziel, diese dadurch zu einer regelmäßigen Beschäftigung zu bewegen ...“
Was das BAG für den Einzelfall festgestellt hat, ist durchaus auf mehrere Arten von Plattformarbeit übertragbar. Viele Plattformarbeiter*innen haben kaum Gestaltungsspielraum bei der Durchführung der angenommenen Aufgaben. Darüber hinaus sind sie zeitlich weisungsgebunden, da sie nach Vertragsschluss engen zeitlichen Vorgaben unterliegen: Die Zeit, die sie zur Fertigstellung einer Aufgabe benötigen sollen, wird konkret festgelegt. Diese Zeit ist so knapp bemessen, dass kein Spielraum verbleibt, die Arbeitszeit frei zu gestalten.
Mit der Pflicht, die Arbeit über eine App hochzuladen bzw über eine Schnittstelle auf der Benutzeroberfläche, wird ihnen ein virtueller Arbeitsort zugewiesen. Darin kann auch eine örtliche Weisung zu sehen sein.*
Schließlich sind Plattformarbeiter*innen stark fremdbestimmt, da sie in eine plattformseitig vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert sind.
Diese E war für viele Autor*innen – um es milde auszudrücken – überraschend.* Unverblümt erfrischend liest sich bei Junker: „Die Subsumtion des Streitfalles unter die Obersätze (Rn. 45-54) liest sich so überzeugend, dass manch ein Leser am Ende der Lektüre ausrufen mag: Es kann gar nicht anders sein!“ Er fügt zur ganzen Wahrheit hinzu: „Bei genauerem Hinsehen finden sich jedoch neuralgische Punkte, die der eine oder andere Kritiker anders bewerten mag als der Senat.“* Nun, manche sehen das Ende der Weisung gekommen, diese werde durch die Lenkung ersetzt.* So dramatisch ist es wohl nicht, stattdessen wird dem gesetzlichen Merkmal der Fremdbestimmung Leben eingehaucht, denn dort wurden die maßgeblichen Tatsachen subsumiert: Es kam ganz wesentlich auf die Eingliederung des Crowd Workers in die Arbeitsorganisation der Plattform an und das wurde als Fremdbestimmung gesehen.* Nicht nur das, die größte Hürde auf dem Weg zum Arbeitsvertrag schien in der vertraglich ausdrücklich fehlenden Verpflichtung zur Arbeitsleistung zu liegen. Hier half der § 611 Abs 1 S 6 BGB. Warter und Gruber-Risak greifen das als wichtigsten Punkt der E auf und weisen auf die „primacy of facts“ hin, die den gelebten Vertragsverhältnissen Vorrang gegenüber dem Vertragstext einräumen.* Die tatsächliche Vertragsdurchführung, wie das BAG sie auffasst, ist relevant, weil sie dem Unwert, die Vorteile einer arbeitsgleichen Vertragspraxis zu nutzen, ohne die entsprechenden Pflichten eines AG zu erfüllen, die Rechtsfolgen des Arbeitsrechts entgegensetzt.*
Hatte dies vor der Kodifikation des § 611a BGB seine Rechtfertigung in dem Schutzzweck des Arbeitsrechts, so ist es nun durch § 611a Abs 1 S 6 BGB gesetzlich geregelt. Aus der sprichwörtlichen normativen Kraft des Faktischen, wurde dem Faktischen normative Kraft gegeben. Das ist auch im rechtsvergleichenden Kontext relevant, denn auch der französische Kassationsgerichtshof urteilte, die praktische Durchführung des Vertrages habe Vorrang vor dem Vertragstext,* ebenso der United Kingdom Supreme Court* und auch der EuGH bei der Rs Yodel,* auch wenn in dieser Sache der Arbeitsvertrag im Ergebnis verneint wurde. Es ließe sich noch weiter ausholen bei der Diskussion um die E des BAG. Am Ende schließt sich der Kreis abermals bei Junker, § 611a BGB hat seine „Bewährungsprobe glänzend bestanden“.*
Provokativ, aber freundlich, ist zu fragen, „War es das jetzt?“
, sind Plattformarbeitende im Allgemeinen und Crowd Worker im Besonderen nun AN? Nein, das Credo des „Es-kommt-darauf-an“
bleibt. Das muss jedoch nicht unerträglich sein: Was das Urteil gebracht hat, ist eine zeitgemäße Interpretation 149 des viel gescholtenen AN-Begriffes und damit dessen Anschlussfähigkeit an digitale Arbeitsverhältnisse.
Die Fragen, die sich neben dem Arbeitsrecht stellen, sind: Wie kann Plattformarbeit gute Arbeit sein, ungeachtet dessen, ob die Arbeitenden nun AN, arbeitnehmerähnliche Personen oder Heimarbeiter*innen sind?
Ein Problem des Arbeitsrechts ist nämlich, dass es verschiedene Vollzugsdefizite birgt oder einfacher ausgedrückt: Was bringt ein Klageverfahren für die täglichen Arbeitsbedingungen? Wer sich vor Gericht trifft, bleibt regelmäßig nicht beieinander. Bei Gericht werden Rechtsfragen geklärt, aber nicht unbedingt Arbeitsbedingungen verbessert. Daher ist die Frage zu stellen, was brauchen Plattformarbeiter*innen?
Bei der Regulierung von Plattformarbeit ist genau zu überlegen, was geschützt werden soll.* Ist es der Sozialversicherungsschutz, der sowohl im deutschen als auch im österreichischen Recht am sichersten über den Arbeitsvertrag zu erreichen ist? Sind es typische arbeitsrechtliche Schutzbedarfe wie Bestandsschutz, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Arbeitszeitschutz und ähnliches mehr? Gibt es darüber hinaus wirklich spezifische Bedarfe für Plattformarbeit, wo es eben mit dem „normalen“ Arbeitsrecht gar nicht einfach ist. Das sind große Fragen, aber ihre Antwort muss nicht schwer sein, sie heißt ausnahmsweise nicht „Es-kommtdarauf-an“
, sondern sie heißt „sowohl-als-auch“
: Wenn jemand AN ist, dann muss er/sie als solcher erkannt werden – völlig gleichgültig unter welchem Label eine Arbeitsorganisationsform daherkommt. Reden wir morgen nicht mehr über Plattformarbeit, sondern über AI-Work, Virtual-Augmented Reality Work, dann müssen wir AN weiterhin als solche erkennen können, wenn sie welche sind. Etwas salopp nannte der britische Richter Wedderburn diese Methode den Elefantentest:
„Die meisten Gerichte nutzen den „Elefantentest“ für die Bestimmung des Arbeitnehmers – ein Tier, das zu kompliziert ist, um es zu beschreiben, aber einfach zu erkennen, wenn Sie es sehen.“*
Das ist jedoch nur ein Aspekt. Es gibt tatsächlich spezifische Bedarfe. Im Folgenden sind die Möglichkeit der Datenportabilität nach DSGVO sowie der Anwendbarkeit der P2B-VO näher anzusehen. Weitere Überlegungen widmen sich spezifischen Regelungen de lege ferenda.
Eine für Arbeit auf Plattformen interessante Regelung ist Art 20 DSGVO. Sie umfasst das Recht auf Datenübertragbarkeit. Die Erwägungen hinter dieser Regelung waren, dass Betroffenen ein höheres Maß an Flexibilität zukommen soll, wenn sie andere Anbieter nutzen und ihre persönlichen Daten diesem neuen Anbieter übermitteln wollen.* Auf diese Weise sollen die – auch in der Plattformökonomie – monierten Lock-in- Effekte verringert werden. Betroffene sollen von einem Wechsel nicht abgehalten werden, weil ihre Wechselkosten zu einer anderen Plattform zu hoch wären. Die hier interessierenden Daten sind die Reputations- und Feedbackdaten, die Plattformarbeiter*innen erhalten. Die Reputationsdaten von Plattformarbeiter*innen setzen sich aus einer Vielzahl von Daten zusammen. Die bei der Anmeldung auf einer Plattform einzugebenden Profildaten sind jedenfalls portable Daten iSd Art 20 DSGVO. Reputationsdaten beinhalten aber auch die Arbeitshistorie. Da die Daten eindeutig im Profil der registrierten Person hinterlegt sind, sind sie ihr zuzuordnen, so dass es sich um personenbezogene Daten handelt. Ob auch Bewertungen oder Rezensionen Dritter darunterfallen, ist umstritten. In der Literatur werden dabei die „Multidata-Subject“-Situationen thematisiert.* Das sind solche Daten, die mehrere Menschen betreffen, weil sie aus dem Bereich zwischenmenschlicher Kommunikation stammen wie E-Mails oder Chats. Soweit damit Daten Dritter tangiert werden, etwa Diskussionen, sollen sie nicht übertragbar sein, weil da die Rechte des Dritten überwögen. Allerdings verlangt die Verordnung nicht, dass es sich „ausschließlich“ um Daten handelt, die sich auf die betroffene Person beziehen. Es spricht also nicht per se gegen eine Mitnahme der Daten, dass auch Daten der Bewertenden betroffen sein können. Dies wäre auch vor dem Hintergrund angemessen, dass es sich bei Bewertungsdaten hauptsächlich um Daten handelt, die Plattformarbeiter*innen betreffen, weil darin ihre Arbeitsperformance gewürdigt wird.*
Die P2B-VO* schafft einen umfassenden Regelungsrahmen für die Plattformwirtschaft in der EU: Anforderungen an die Transparenz der AGB und an Ranking-Kriterien der Plattformen steigen, ebenso wird die Rechtsdurchsetzung durch Beschwerdemanagement, Mediation und Verbandsklagerecht erleichtert.* Die Europäische Kommission hat plattformspezifische Probleme wie Machtungleichgewicht, Informationsasymmetrie und Intransparenz zur Kenntnis genommen und so kam es zur 150 P2B-VO. Sie hat jedoch einen beschränkten persönlichen Anwendungsbereich:
Sie bezieht sich auf gewerbliche Nutzer*innen, die ihre Waren oder Dienste gegenüber Verbraucher*innen anbieten. Das lässt die für Plattformarbeit relevanten Bereiche sehr schrumpfen.* Denkbar sind im Bereich Gig Work Reinigungsdienste und haushaltsnahe Dienstleistungen im Allgemeinen. Wenn auf einer solchen Plattform eine Reinigungskraft ihre Dienste anbietet und gegenüber Verbraucher*innen erbringt, dann gilt im Verhältnis Reinigungskraft – Plattform die P2B-VO. Im Bereich der öffentlich prominenten Essenslieferdienste ist das schon nicht klar, da die gewerblichen Nutzer*innen hier die Restaurants sind, die liefern aber das Essen nicht aus; das machen die Gig Worker, die wiederum bieten gegenüber bestellenden Verbraucher*innen ja nicht das Essen an, also wird für sie die P2B-VO nicht anwendbar sein.
Die Regelungen der P2B-VO wären insgesamt für Plattformarbeit relevant. Beispielsweise entspricht das in Art 5 P2B-VO geregelte Ranking der Reputation von Plattformarbeiter*innen und diese könnte durchaus transparenter sein. Ein bemerkenswerter Schutz wäre zudem, wenn es Verbandsklagerechte für die Einhaltung dieser Rechte für Plattformarbeiter*innen gäbe. Es ist nicht ersichtlich, warum gewerbliche Nutzer*innen diese Rechte, wenn sie ihre Dienste Verbraucher*innen anbieten, bekommen sollen, während alle anderen, die auch Plattformarbeit leisten, sie nicht bekommen sollen.
Das Grundlagenpapier „Plattformarbeit – was tun?“ der Arbeiterkammer Wien von Gruber-Risak, Warter und Berger vom September 2020 nennt hier alle wesentlichen Punkte und geht dezidiert auf die europäische Ebene, indem eine Plattformarbeits-RL vorgeschlagen wird.* Diese soll ua eine widerlegliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses zur Plattform enthalten, gerade weil bei der Plattform alle Informationen zusammenlaufen und die gelebte Vertragspraxis sonst schwer nachweisbar ist. Daneben wird empfohlen, weitere Punkte aufzunehmen, die nicht nur auf AN, sondern auch auf arbeitnehmerähnliche Personen passen könnten, wie beispielsweise Informationspflichten unabhängig von der Dauer des Vertragsverhältnisses, Klarstellung, dass Arbeitsort ein physischer Ort ist, eine Equal-Pay-Pflicht, Suchzeiten und Standby-Zeiten sind Arbeitszeit, Verbot bestimmter Vertragsklauseln, Transparenz bei den Ratings, Konfliktlösungsmechanismen bei falschen Ratings, Portabilität.
Das BMAS, insb sein „Spin-Off“, die Denkfabrik, hat viele Probleme der Plattformarbeit im Herbst 2020 in einem Eckpunktepapier zusammengefasst.* Insgesamt heißt es darin, dass die Plattformen, die nicht nur vermitteln, sondern viel Gestaltungsmacht gegenüber Plattformarbeiter*innen haben, stärker in die Verantwortung zu nehmen sind. Konkretisiert wird es durch eine stärkere Einbeziehung in die sozialen Versicherungssysteme und zwar ungeachtet ihres arbeitsrechtlichen Status. Das ist richtig, denn nicht die AN-Eigenschaft macht einen Menschen schutzbedürftig, sondern Unwägbarkeiten in Form von Krankheit, Arbeitslosigkeit, Unfall und Alter treffen alle als Menschen und deshalb sind sie als Menschen schutzbedürftig. Darüber hinaus ist geplant, auch innerhalb des AN-Status die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu stärken, nämlich durch Beweislastregelung zu Gunsten der Plattformarbeiter*innen. Tragen Plattformarbeiter*innen Indizien für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Plattform vor, liegt die Beweislast für das Nicht-Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bei der Plattform. Unabhängig des arbeitsrechtlichen Status sollen Mindestkündigungsfristen abhängig von der Dauer der Tätigkeit auf einer Plattform festgelegt werden.
Eine verbesserte Vertragskontrolle soll unwirksamen AGB der Plattformen entgegenwirken und so einen Teil der Machtasymmetrie ausgleichen. Schließlich soll es zu einer Meldepflicht bei Plattformarbeit kommen, um die empirischen Gegebenheiten besser abbilden zu können.
Beide Vorschläge zusammen wären ein großer Schritt Richtung Schutz für Plattformarbeiter*innen.
Die RL 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen der Europäischen Union ersetzt die Nachweis-RL. Sie soll gem Art 25 spätestens bis 1.8.2022 umgesetzt sein und das Nachweisgesetz ablösen. Die Nachweis-RL ist fast 30 Jahre alt und ihr Hauptzweck war es, AN ein Schriftstück an die Hand zu geben, zu welchen Bedingungen ihr Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis zustande kam.
Gemäß einer durch die Europäische Kommission beauftragten Evaluation sei der Zweck der Nachweis-RL, nämlich AN-Schutz und eine größere Transparenz, signifikant erreicht worden.*
In der RL 2019/1152 nahm der europäische Gesetzgeber erhebliche Änderungen vor, so dass er – wie sich aus dem Erwägungsgrund (51) ergibt – anstelle der Änderung der Nachweis-RL eine neue Richtlinie schuf.*
Art 1 der RL 2019/1152 enthält Zweck, Gegenstand und Anwendungsbereich. Nach Art 1 Abs 1 ist der Zweck, die Arbeitsbedingungen zu verbessern, indem eine transparentere und vorhersehbarere Beschäftigung gefördert und zugleich die Anpassungsfähigkeit des Arbeitsmarktes gewährleistet wird. Im Anschluss daran wird in Art 1 Abs 2 der 151 Richtlinie bestimmt, dass die Mindestrechte „... für jeden Arbeitnehmer in der Union gelten, der nach den Rechtsvorschriften, Kollektiv- bzw. Tarifverträgen oder Gepflogenheiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat einen Arbeitsvertrag hat oder in einem Arbeitsverhältnis steht, wobei die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu berücksichtigen ist“
.
Zu welchem Anwendungsbereich führt das in der RL 2019/1152?
Unproblematisch sind die AN, die einen Arbeitsvertrag haben, als solche bezeichnet werden und solche sind in den persönlichen Anwendungsbereich der RL 2019/1152 einzubeziehen. Wie immer bereitet der Anwendungsbereich an den Rändern Schwierigkeiten.
Nationale Gerichte sind jedoch nicht völlig frei darin, nur AN nach nationalem Recht in den Schutzbereich der Richtlinie einzubeziehen. Das Unionsrecht ist zu berücksichtigen und so kann es durchaus zu einem weiten AN-Begriff kommen. In solchen Fällen wird auch von einer „semi-autonomen Begriffsbestimmung“
gesprochen.* Ob jemand unter den Schutz der Richtlinie fällt, wird sich daher daran messen lassen müssen, ob er/sie wie ein AN schutzwürdig ist. Es wird dabei nicht ausschließlich auf die persönliche Abhängigkeit und auch nicht auf einen Arbeitsvertrag ankommen, ein irgendwie geartetes Unterordnungsverhältnis könnte ausreichen, ebenso wie wirtschaftliche Abhängigkeit, wenn den unternehmerischen Risiken keine Chancen gegenüberstehen.
Ausgeschlossen sind tatsächlich selbstständige Personen, da sie gemäß des Erwägungsgrundes zu (8) „die Kriterien nicht erfüllen“
. Besonders berücksichtigt sind dort auch Scheinselbstständige, es heißt: „Wenn eine Person die typischen Kriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erfüllt, aber als selbstständig erwerbstätig bezeichnet wird, um bestimmte rechtliche und steuerliche Verpflichtungen zu umgehen, liegt Scheinselbstständigkeit vor. Diese Personen sollten in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen. Die Ermittlung des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses sollte sich an den Fakten orientieren, die sich auf die tatsächliche Arbeitsleistung beziehen und nicht an der Beschreibung des Verhältnisses seitens der Parteien.“
Dies zeigt, dass sich der Anwendungsbereich der Richtlinie auf Rechtsverhältnisse erstreckt, die dem Arbeitsvertragsverhältnis wesensgleich sind. Wobei das nicht heißen muss, dass dem eine im nationalen Recht vorzunehmende Zuordnung zu einem anderen Rechtsverhältnistypus entgegenstünde.* Art 1 Abs 3 und 4 der RL 2019/1152 enthalten Öffnungsklauseln hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereiches zugunsten der Mitgliedstaaten.
Nach Art 1 Abs 3 der RL 2019/1152 obliegt es den Mitgliedstaaten, Menschen in den Anwendungsbereich der Richtlinie einzubeziehen, deren festgelegte und tatsächlich geleistete Arbeitszeit in einem Referenzzeitraum von vier aufeinanderfolgenden Wochen im Durchschnitt nicht mehr als drei Stunden wöchentlich beträgt. Das kann man als Bagatellgrenze ansehen, die so geringfügig ist, dass sie eine Anwendung der Richtlinie offen lässt.
Recht unscheinbar, aber für Arbeit in der Plattformökonomie hoch interessant, ist Art 1 Abs 4 der RL 2019/1152, denn er stellt die Ausnahme vom vorhergehenden Abs 3 dar. Die Ausnahme, den Anwendungsbereich im Rahmen einer Bagatellgrenze einzuengen, gilt nicht für Arbeitsverhältnisse, bei denen vor dem Beschäftigungsbeginn kein garantierter Umfang bezahlter Arbeit festgelegt ist. Damit zeigt die Richtlinie auf, dass sie das schützen will, wofür sie geschaffen wurde: atypische Beschäftigung wie Plattformarbeit, Nullstundenverträge und Arbeit auf Abruf, wo oftmals keine garantierte Mindestvorgabe bezahlter Stunden vereinbart ist.
Wie bereits angeklungen ist, hat der europäische Gesetzgeber bei der Schaffung der Richtlinie auch arbeitende Menschen auf Online-Plattformen im Blick gehabt.* Ob hier aber alle einbezogen werden würden, wie beispielsweise arbeitnehmerähnliche Personen, ist nicht ausgemacht.*
Die EU-Kommission hat zu Beginn des Jahres 2021 eine Initiative gestartet, um den Bedarf nach einer Plattformarbeits-RL abzufragen. Dazu wurden die gängigen Konsultationsverfahren bei den Sozialpartner*innen gestartet.* Ende September 2021 sollte das zweite Konsultationsverfahren abgeschlossen sein. Es bildet sich heraus, dass eine Richtlinie durchaus gewollt ist. Regelungen betreffen hier insb eine widerlegbare Vermutung zugunsten des Beschäftigungsstatus und damit eine Umkehr der Beweislast. Was die EU-Kommission hier vorlegen wird, dürfte in den kommenden Monaten zu erwarten sein. Ein weiteres Gesetzesvorhaben der EU ist der Digital Services Act, der sich momentan als Vorschlag der EU-Kommission zu einer Verordnung im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren befindet. Innerhalb der entsprechenden Konsultationsverfahren wurde auch thematisiert, ob Solo-Selbstständigen echte Verhandlungsmacht durch kollektive Verhandlungen ermöglicht werden soll. Ein Umstand, der bisher durch das Wettbewerbsrecht verhindert wird. Ob und in welchem rechtlichen Rahmen dies geschehen könnte, ist bislang noch nicht klar.
„Alles fließt“ heißt es verkürzt bei Heraklit. Was von den vorgestellten spezifischen Regelungen kommen wird, ist momentan nicht abzusehen, aber die wache Auseinandersetzung mit diesem hochaktuellen Thema ermöglicht es, eine Gestaltung vorzunehmen. Es ist eben keine nachträgliche Harmonisierung und das zeigt, wie wahr der Satz von Prof. Deakin ist: „Technology can evolve, so can the law.“
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