Der Kl wurde von der Bekl als angelernter Maurer bzw Hilfsarbeiter an einen Beschäftiger überlassen. Danach löste der Kl das Arbeitsverhältnis von sich aus. In weiterer Folge wurde zwischen den Parteien ein weiteres Arbeitsverhältnis mit einer Probezeit begründet und der Kl an denselben Beschäftiger überlassen, ohne dass sich am Inhalt seiner Tätigkeit etwas änderte.

Mit der vom Kl eingebrachten Klage sprach sich dieser ua gegen die Zulässigkeit der zweiten Probezeit aus.

Die Vorinstanzen gaben der Klage nicht statt. Die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts an den OGH gerichtete außerordentliche Revision des Kl wurde gem § 508a Abs 2 ZPO mangels Vorliegens der Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückgewiesen.

Der OGH hielt in seinen rechtlichen Ausführungen fest, dass nach Art IV Z 1 des anzuwendenden Arbeiterkollektivvertrags für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (KV-AKÜ) – wonach der erste Monat als Probemonat gilt – eine Probezeit mangels Einschränkung auf ein „erstes“ Arbeitsverhältnis auch bei jedem neuen Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Anders ausgedrückt: Bei wiederholter Beschäftigung gilt daher kraft KollV grundsätzlich eine neue Probezeit als vereinbart. Die weitere Probezeit im zweiten Arbeitsverhältnis setzt keinen besonderen sachlichen Rechtfertigungsgrund voraus. § 11 Abs 2 Z 4 AÜG, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne sachliche Rechtfertigung für unzulässig erklärt, bezieht sich nur auf „vertragliche“ Vereinbarungen, jedoch nicht auf die von Art IV Z 1 KV-AKÜ normierte Probezeit.

Weiters führte der OGH aus, dass auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KV-AKÜ die stRsp davon ausgeht, dass es den Parteien selbst dann, wenn zwischen ihnen bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, grundsätzlich freisteht, zu Be466ginn eines weiteren Arbeitsverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren. Jedoch ist die Zulässigkeitsgrenze für die Vereinbarung einer Probezeit immer dort zu ziehen, wo unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu befürchten ist, zB wenn die systematische Auflösung von Arbeitsverhältnissen in der Probezeit vorgenommen wird, damit sie in weiterer Folge erneut begründet werden. Damit einhergehend steht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts in Einklang, wonach im gegenständlichen Fall eine Prüfung der besonderen Umstände für die Zulässigkeit der zweiten Probezeit nicht vorzunehmen ist. Allerdings dürfen keine Umstände gegeben sein, die für einen Rechtsmissbrauch sprechen könnten. Ob für einen Rechtsmissbrauch ausreichende Anhaltspunkte vorliegen, kann nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles beurteilt werden.

Aufgrund der Tatsache, dass der Kl das erste Arbeitsverhältnis selber beendet hat, soll es nach Rechtsansicht des OGH dem AG frei stehen zu prüfen, ob jene Gründe, die den AN bewogen haben, den ersten Vertrag zu beenden, gegenständlich nicht mehr vorliegen und der AN sich ernsthaft zu einem Neuanfang entschlossen hat.

Mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung gab der OGH der außerordentlichen Revision des Kl daher nicht Folge.