Der Kl ist Flugkapitän und war seit 16.10.1991 bei der Bekl beschäftigt. Bis 30.6.2012 unterlag sein Dienstverhältnis dem KollV für das Bordpersonal der Austrian Airlines und Lauda Air („OS KollV Bord 2008“) sowie dem Zusatz-KollV 2 („KollV-alt“).

Der Kl wurde mit Schreiben vom 1.5.2012 über den zum 1.7.2012 bevorstehenden Betriebsübergang zur Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt GmbH und die damit verbundenen Änderungen informiert, insb darüber, dass die Übernehmergesellschaft gem § 5 Abs 1 AVRAG die leistungsorientierten Pensionskassenzusagen laut OS KollV Bord 2008318nicht übernehmen werde, sondern sich die Pensionszusagen ab dem Übergangsstichtag nach der bei ihr geltenden BV 01 „Pensionskasse“ richten würden.

Gem Pkt 10. (63) KollV-alt gebührte dem Kl eine Firmenpension im Ausmaß von sechzig Prozent der Bemessungsgrundlage. [...]

Der Kl begehrt 602.991,66 € brutto sA mit der Begründung, wegen der Nichtübernahme der leistungsorientierten Pensionszusage schulde ihm die Bekl gem § 5 Abs 2 AVRAG als Veräußerin eine nach dem Teilwertverfahren errechnete Abfindung in der eingeklagten Höhe.

Die Bekl wandte ein, der Abfindungsanspruch nach § 5 Abs 2 AVRAG entstehe bei gänzlichem Wegfall der betrieblichen Pensionszusage. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, weil auch im Betrieb der Übernehmerin für den Kl eine – beitragsorientierte – kollektivvertragliche Pensionszusage gegolten habe. Eine bloße Verschlechterung der betrieblichen Pensionszusage sei deren Wegfall nicht gleichzuhalten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. [...]

Das Berufungsgericht bestätigte diese E [...].

Die [...] Revision des Kl [...] ist [...] zulässig [...] und auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

1. Der Kl stützt seinen Anspruch auf § 5 Abs 1 und 2 AVRAG [...].

2. Die Regelung des § 5 Abs 2 AVRAG ist nicht nur auf den Wegfall einer individualrechtlichen Pensionszusage eingeschränkt, sondern erfasst generell den Wegfall „der“ betrieblichen Pensionszusage, sohin auch infolge Betriebsübergangs, insb infolge Kollektivvertragswechsels oder -wegfalls oder durch Wegfall der BV (vgl 8 ObA 40/15p mwN; 9 ObA 69/15k).

Die Bekl und die ihr folgenden Vorinstanzen gehen aber davon aus, dass der Gesetzgeber mit dem „Wegfall“ der betrieblichen Pensionszusage nur den Fall erfassen habe wollen, dass künftig überhaupt keine betriebliche Pensionszusage für den AN mehr gelte. Der Abfindungsanspruch sei ausgeschlossen, wenn im Übernehmerbetrieb ebenfalls eine – wenngleich für den AN ungünstigere – Betriebspensionszusage bestehe.

Der Kl vertritt dagegen den Standpunkt, es komme lediglich darauf an, dass seine bisherige betriebliche Pensionszusage wegen des Vorbehalts des Übernehmers weggefallen sei.

3. Dem Revisionswerber ist beizupflichten, dass der Wortlaut des ersten Satzes des § 5 Abs 2 AVRAG jedenfalls beide Interpretationen zulässt, wobei nur die Auslegung des Kl unmittelbar aus dem Wortsinn abzuleiten ist.

Die Bekl und die Vorinstanzen haben sich nur auf die Bedeutung des Wortes „Wegfall“ bezogen, aber nicht geprüft, was im Kontext der Regelung unter „der“ betrieblichen Pensionszusage zu verstehen ist. Um eine der Auslegung des Berufungsgerichts entsprechende Bedeutung klar und eindeutig auszudrücken, müsste aber vom Wegfall „einer“ bzw „jeder“ oder „jeglicher“ betrieblichen Pensionszusage die Rede sein. Mit „der“ betrieblichen Pensionszusage wird prima facie nicht irgendeine, sondern die den Gegenstand der Regelung bildende, nicht übernommene Pensionszusage des Veräußerers angesprochen.

In der Literatur wurden bisher sowohl die Interpretation des Kl als auch jene des Berufungsgerichts vertreten. So soll nach Schima (in Mazal/Risak [Hrsg], Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [28. Lfg 2016] Betriebspension und Betriebs[teil]übergang 80 Rz 106) dann, wenn bei Kollektivvertragswechsel eine für den AN bessere durch eine schlechtere Pensionszusage im Erwerber-KollV ersetzt werde, mangels „Wegfalls“ (siehe dazu aber oben) keine Differenzabfindung gebühren. Eine Teilabfindung würde den bewertenden Vergleich der zwei unterschiedlichen kollektivvertraglichen Zusagen voraussetzen; dieser müsste aber die künftige Entwicklung der Kollektivverträge unberücksichtigt lassen und sei völlig ungeeignet.

Nach Gahleitner (in ZellKomm² § 5 AVRAG Rz 9) soll eine Anwartschaftsabfindung in allen Fällen gebühren, die zu einem Wegfall der bisherigen betrieblichen Pensionszusage führen, unabhängig davon, ob diese im Einzelvertrag, in einer BV oder im KollV geregelt war. Sie solle daher auch dann zur Anwendung kommen, wenn die bisherige Pensionszusage durch eine schlechtere Zusage des Übernehmers ersetzt werde. Allenfalls könne, nach Wahl des AN, bei einem bloßen Wechsel der Pensionszusagen nur eine Differenzabfindung gewährt und die bisherigen Anwartschaften sodann in das neue Anwartschaftssystem integriert werden.

Auch Binder (in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 5 Rz 55 ff; vgl auch Binder, Betriebsübergang und Schicksal der betrieblichen Altersversorgung, JBl 1998, 416) bejaht einen Abfindungsanspruch bei Kollektivvertragswechsel, wenn das Versorgungssystem des neu anwendbaren KollV völlig anders oder geringwertiger konzipiert sei als jenes nach dem Veräußerer-KollV. Als Alternative zur Vollabfindung in Barem komme in diesen Fällen eine zwingende Aufrechterhaltung der Veräußerer-Anwartschaften in dem auf das neue Pensionsregulativ abgestimmten Maß bis zum Eintritt des Versorgungsfalls in Betracht. Im Interesse des Naturalvorranges und der gesicherten Versorgungskontinuität sei die Einbringung der Altanwartschaften in das neue Pensionssystem geboten, wodurch sich die Anwartschaftsdauer beim Erwerber entsprechend verlängere.

Für die Qualifikation als „Wegfall“ der bisherigen Betriebspensionszusage bei Wechsel, aber gegen einen Auszahlungsanspruch, sondern eine Harmonisierung iSd „Kontinuitätsgedankens“ der betrieblichen Pensionszusage spricht sich auch Hainz (Betriebspensionen beim Betriebsübergang, in Schrammel [Hrsg], Betriebspensionsrecht 52 ff) aus. Für die bisherigen leistungsorientierten Anwartschaften solle ein Unverfallbarkeitsbetrag gem § 5 BPG berechnet und an die Pensionskasse des Erwerbers einbezahlt werden (eine Frage, die sich im vorliegenden Fall insofern nicht stellt, als der Unverfallbarkeitsbetrag als Forderung gegen die Pensionskasse nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist).319

In die gleiche Richtung argumentieren auch Holzer/Reissner (AVRAG² § 5 Rz 27).

4. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Überlegungen jener Autoren, die das Modell einer Differenzabfindung und einer Einbringung der alten Anwartschaften in das Betriebspensionssystem des Erwerbers befürworten, nicht als Analyse eines gesetzlichen Istzustandes verstanden werden können, sondern als Überlegungen und Anregungen, deren praktische Umsetzung ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussetzen würde. De lege lata sieht § 5 Abs 2 AVRAG – worauf auch schon das Berufungsgericht verwiesen hat – diese Variante und die erforderliche Berechnungsmethode nicht vor. Eine Lösung dafür, wie die Vor- und Nachteile unterschiedlicher Systeme und Leistungsbedingungen praktisch gegeneinander zu gewichten und eine Wertdifferenz zu errechnen wäre, vermögen auch die eine Differenzabfindung befürwortenden Autoren nicht anzubieten. Hinzu kommt, dass § 5 Abs 3 AVRAG ausdrücklich einen Auszahlungsanspruch des AN normiert und damit der Annahme einer zwingenden Einbringung in das System des Erwerbers entgegensteht.

Dem Berufungsgericht kann daher darin gefolgt werden, dass die Nichtanordnung einer Differenzrechnung klar dafür spricht, dass der Gesetzgeber tatsächlich keine Differenzabfindung vorsehen wollte.

5. Allerdings kann daraus entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kein Argument gegen den Rechtsstandpunkt des Kl oder für den Standpunkt der Bekl gewonnen werden. Einer Differenzrechnung bedarf es nicht nur dann nicht, wenn eine Pensionszusage des Erwerbers die Abfindung ausschließt, sondern genauso wenig, wenn ein Wechsel in eine andere Pensionszusage für den Abfindungsanspruch irrelevant ist.

Die Revision weist in diesem Zusammenhang richtig darauf hin, dass es dem AN nach § 5 Abs 3 AVRAG freisteht, über die Abfindung iSd BPG zu verfügen. Er kann daher den Unverfallbarkeitsbetrag ua gem § 5 Abs 2 bzw § 7 Abs 3 BPG in die Pensionskasse, eine Einrichtung iSd § 5 Z 4 PKG, eine betriebliche Kollektivversicherung oder eine Gruppenrentenversicherung eines neuen AG übertragen. Der Gesetzgeber des AVRAG hat nicht nur offenkundig an die Möglichkeit eines Wechsels in ein neues System gedacht, sondern gleichzeitig eine Verwendungsoption normiert, die nur den Schluss zulässt, dass auch für diesen Fall der Abfindungsanspruch gebühren soll.

6. Zum selben Ergebnis gelangt man bei näherer Betrachtung des Zwecks der Regelung des § 5 Abs 2 AVRAG.

Art 3 Abs 3 der Betriebsübergangs-RL (nunmehr RL 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001), deren Umsetzung den hier maßgeblichen Bestimmungen des AVRAG zugrundeliegt, lässt Regelungen der Mitgliedstaaten zu, nach denen die Rechte der AN auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit – im Unterschied zu den sonstigen Rechten und Pflichten des Veräußerers aus einem bestehenden Arbeitsvertrag – nicht aufgrund des Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehen. Wenn Mitgliedstaaten von dieser Ausnahme Gebrauch machen, sind sie aufgefordert, die „notwendigen Maßnahmen“ zum Schutz der Interessen der aktiven und ehemaligen AN aus den genannten Zusatzversorgungseinrichtungen zu treffen.

Die Auslegung des § 5 Abs 2 AVRAG hat sich somit grundsätzlich am Gedanken des Schutzes der nicht übergegangenen Anwartschaftsrechte der AN zu orientieren.

7. Lehnt der Erwerber den Eintritt in eine betriebliche Pensionszusage ab, dann entsprechen die Rechtsfolgen einer Teilkündigung des Dienstverhältnisses durch den Erwerber. Der Erwerb weiterer Anwartschaften in dieser Pensionszusage endet. Es findet entgegen der Auffassung der Vorinstanzen keine (automatische) Fortsetzung in einem anderen betrieblichen Pensionssystem des Erwerbers statt, sondern der AN beginnt ab dem Übergangsstichtag neu mit dem Erwerb von Anwartschaften nach den dort geltenden Regeln.

Wird das Dienstverhältnis durch Kündigung beendet, treten hinsichtlich der betrieblichen Pensionszusage jene Konsequenzen ein, die sich aus den Regelungen des BPG, hier bei pensionskassenfinanzierter kollektivvertraglicher Pensionszusage konkret § 5 BPG, ergeben. Der AN hat in diesem Fall Anspruch auf den Unverfallbarkeitsbetrag, den er iSd Abs 2 leg cit in mehreren Varianten zur weiteren Sicherung seiner künftigen Pensionsversorgung veranlagen oder sich nach Abs 4 abfinden lassen kann. Das Recht des AN, in einer der im Gesetz geregelten Formen über den Unverfallbarkeitsbetrag zu verfügen, ist aber davon unabhängig, ob ihm in einem nachfolgenden neuen Dienstverhältnis wieder eine betriebliche Pensionszusage gewährt wird und ob diese günstiger oder weniger günstig als die beendete Pensionszusage ist.

8. Der Unverfallbarkeitsbetrag nach dem BPG repräsentiert aber nur den pro rata temporis ausfinanzierten Wert einer beitragsorientierten Pensionszusage. Der versicherungsmathematische Barwert einer (bedingt) leistungsorientierten Pensionszusage, wie sie zwischen den Parteien bestanden hat, ist in aller Regel höher, weil der Anspruch des AN nicht auf das angesparte Kapital und dessen Erträgnisse begrenzt ist, sondern der ehemalige DG zu Nachschüssen verpflichtet ist, wenn es die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen erfordert. Dem entsprechend ordnet § 5 Abs 2 AVRAG für die Fälle der leistungsorientierten [Pensionskassenzusage – Anm der Bearb], der direkten Leistungszusage und der leistungsorientierten Versicherungsverträge die Berechnung der Abfindung nach dem Teilwertverfahren und den für die Bildung der Rückstellung geltenden Grundsätzen an. Mit dieser Abfindung erhält der AN – iSd in der Betriebsübergangs-RL normierten Interessenwahrungsprinzips – den bis zum Übergangsstichtag berechneten anteiligen Wert der infolge betriebsübergangsbedingter Teilkündigung beendeten leistungsorientierten Pensionszusage.320

Diese Abfindung weist keine Überschneidung mit künftigen Ansprüchen aus einer betrieblichen Pensionszusage des Erwerbers auf, weil diese die vormalige Pensionskassen-BV des Veräußerers grundsätzlich ersetzt (vgl Hainz, aaO 50 f mwN). In dieser werden – abgesehen vom Fall einer freiwilligen Übertragung des Unverfallbarkeitsbetrags nach dem BPG – grundsätzlich erst ab dem Stichtag des Übergangs neue Anwartschaften erworben.

Vom errechneten Teilwert der beitragsorientierten [gemeint wohl: leistungsorientierten – Anm der Bearb] Pensionszusage ist – wie der Kl in seinem Begehren auch berücksichtigt hat – der sich nach den Rechnungsvorschriften der Pensionskasse ergebende Unverfallbarkeitsbetrag, der einen Anspruch gegenüber der Pensionskasse begründet, abzuziehen.

Die Revision erweist sich daher als berechtigt.

Die Vorinstanzen haben ausgehend von ihrer vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht kein Beweisverfahren über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs durchgeführt, weshalb – wie beantragt – nur eine Aufhebung der Urteile zur Verfahrensergänzung in Frage kommt.

Dabei wird im vorliegenden Fall zu berücksichtigen sein, dass die in Art 3 Abs 3 der Betriebsübergangs-RL normierte Ausnahme vom zwingenden Rechtsübergang nach der Rsp des EuGH eng auszulegen ist. Es sind nur solche Leistungen als Leistungen bei Alter anzusehen, die von dem Zeitpunkt an gezahlt werden, zu dem der AN das normale Ende seiner beruflichen Laufbahn erreicht, wie es nach der allgemeinen Systematik des betreffenden Altersrentensystems vorgesehen ist, nicht aber Leistungen, die unter anderen Voraussetzungen gewährt werden, etwa wegen Beendigung aus betrieblichen Gründen, auch wenn sie zusätzlich an die Bedingung eines bestimmten Alters geknüpft sind und unter Heranziehung der Berechnungsmodalitäten für normale Altersrentenleistungen berechnet werden.

Dies bedeutet, dass Verpflichtungen, die mit der Gewährung eines vorzeitigen Ruhestands zusammenhängen und sich aus einem Arbeitsvertrag, einem Arbeitsverhältnis oder einem für den Veräußerer im Verhältnis zu den betreffenden AN verbindlichen KollV ergeben, so auch die im Zusatz-KollV 2 der Bekl geregelte Vorpension bei Kündigung durch den DG, unter den in Art 3 Abs 1 Betriebsübergangs-RL festgelegten Voraussetzungen und in den dort gesetzten Grenzen zwingend auf den Erwerber übergehen (EuGH Urteil C-164/00, Beckmann ECLI:EU:C:2002:330, Rn 29-31; Urteil C-4/01, Martin ua, ECLI:EU:C:2003:594). Diese Leistungsanwartschaften sind daher bei der Berechnung des Teilwerts auszuscheiden.