Die Kl war im Zeitraum vom 17.9.2009 bis 14.4.2011 bei der Bekl an 44 Beschäftigungstagen fallweise beschäftigt. Die Kl konnte Arbeitseinsätze sanktionslos ablehnen. [...] Auf das Beschäftigungsverhältnis gelangte der KollV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung. [...] Die Kl begehrte die Zahlung der Urlaubsersatzleistung. Für jeden Arbeitstag habe sie Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung für 0,8 Werktage. Die Berechnungsgrundlage bilde der um 20 % erhöhte kollektivvertragliche Mindestlohn gem Pkt 8 lit g des anzuwendenden KollV. [...]
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. [...] Das Berufungsgericht [...] wies das Klagebegehren ab. Auch bei bloß kurzfristigen Dienstverhältnissen bestehe grundsätzlich ein Urlaubsanspruch. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts habe aber nicht nur ein einheitliches Vertragsverhältnis bestanden. Vielmehr seien 44 einzelne Dienstverhältnisse zustande gekommen. Jedenfalls für den (allerdings nicht näher bestimmten) Zeitraum nach dem Gespräch, bei dem der Kl mitgeteilt worden sei, dass mit dem Stundenlohn alles abgegolten sei, sei von einer konkludenten Pauschallohnvereinbarung auszugehen. Davon abgesehen habe die Kl zugestanden, dass mit dem Stundenlohn zumindest die Sonderzahlungen abgegolten sein sollten. Sie nehme also selbst an, dass der KollV (Pkt 8 lit g) eine Art „All-in-Vereinbarung“ enthalte. Davon221 müsse neben den Sonderzahlungen aber auch die Urlaubsersatzleistung erfasst sein. Das Ablöseverbot des § 7 UrlG stehe dem nicht entgegen, weil aufgrund des kurzfristigen Bestands der einzelnen Arbeitsverhältnisse ein Urlaubsverbrauch (in natura) gar nicht möglich sei. Für den Wirkungsbereich des KollV für das Hotel- und Gastgewerbe sei daher davon auszugehen, dass Lohnvereinbarungen mit fallweise Beschäftigten generell All-in-Vereinbarungen darstellten. [...]
Die Revision ist zulässig, weil sich die E des Berufungsgerichts als korrekturbedürftig erweist. Die Revision ist dementsprechend auch berechtigt.
1.1 Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die Kl bei der Bekl fallweise beschäftigt war, und dass dementsprechend nicht von einem unzulässigen Kettenarbeitsverhältnis auszugehen ist. Das Vertragsverhältnis der Kl wurde nach ihren Interessen gestaltet. Sie konnte von ihr nicht gewünschte Arbeitseinsätze sanktionslos ablehnen.
1.2 Der Begriff der „fallweise beschäftigten Personen“ stammt aus dem Sozialversicherungsrecht. Gem § 471b ASVG sind darunter jene Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben DG beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist. Die fallweise Beschäftigung besteht demnach in der unregelmäßigen unterbrochenen Aneinanderreihung verschiedener, kurzfristig befristeter Arbeitsverhältnisse (ARD 5225/2/2001). In diesem Sinn haben die Parteien eine Rahmenvereinbarung geschlossen, auf deren Grundlage über die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils gesonderte befristete Arbeitsverträge zustande gekommen sind. Die Rahmenvereinbarung als solche ist nicht als echtes Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Vielmehr trifft diese Qualifikation nur auf die den einzelnen Arbeitseinsätzen zugrunde liegenden Vereinbarungen zu (8 ObA 87/10t).
2. Das UrlG gilt auch für fallweise Beschäftigte (PVP 2006/39, 130; vgl auch Cerny, Urlaubsrecht10 § 1 Erl 1, 63). Dies entspricht dem Verbot der Diskriminierung befristet Beschäftigter nach § 4 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge laut Anhang der RL 1999/70/EG, das nach der E des EuGH in der Rs C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, auch für fallweise Beschäftigte gilt.
Zudem wird in der Rsp der (über Initiative des AN gewährte) Verbrauch auch einzelner Urlaubstage, halber Tage oder einzelner Stunden für zulässig erachtet (Reissner in ZellKomm2 § 4 UrlG Rz 28 und 29; Cerny § 4 UrlG Erl 15, 161).
3.1 In Judikatur und Literatur ist (nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips) die grundsätzliche Zulässigkeit der Pauschalierung von Entgeltbestandteilen oder des Gesamtentgelts anerkannt (RIS-Justiz RS0051519; Rebhahn in ZellKomm2 § 1152 ABGB Rz 49). Sogenannte „All-in-Vereinbarungen“ werden in der Regel auf die Tarifierung aller regelmäßigen Arbeitsleistungen, konkret auf Mehrarbeits- und Überstunden sowie auf Zuschläge, aber auch auf Reise- und Bereitschaftszeiten, bezogen (Burger, Arbeitsrechtliche Zulässigkeit von All-in-Vereinbarungen in
Eine derartige Pauschalvereinbarung kann durch Einzelvertrag ausdrücklich oder schlüssig getroffen werden. Dem AN muss aber klar erkennbar sein, dass mit dem gewährten Entgelt auch die entsprechenden (quantitativen oder qualitativen) Mehrleistungen abgegolten sind (Burger 44; Wachter 135; Schneller 336). Eine All-in-Regelung bedarf somit einer klaren Vereinbarung (Rebhahn § 1152 ABGB Rz 49).
3.2 Im gegebenen Zusammenhang ist nun zu beachten, dass die unabdingbaren Rechte des AN auch durch Pauschalabreden nicht beschränkt werden dürfen (Rebhahn § 1152 ABGB Rz 49). Dementsprechend verstößt die Abgeltung eines offenen Urlaubsanspruchs in Geld bzw die Einbeziehung des Urlaubsentgelts in das laufende Entgelt gegen den Zweck der am Ausfallsprinzip orientierten Regelung des § 6 UrlG und ist daher absolut nichtig (Reissner § 7 UrlG Rz 1 und 6; Cerny § 6 UrlG Erl 1, 191; vgl auch EuGHC-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Rn 31). Gleiches gilt für die Einbeziehung der Urlaubsersatzleistung in eine All-in- Vereinbarung. Dies würde bedeuten, dass der Nichtverbrauch von Urlaub von vornherein abgefunden und der tatsächlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses offene Urlaubsanspruch nicht nach § 10 UrlG abgegolten würde. Eine solche Vereinbarung verstößt gegen das Ablöseverbot des § 7 UrlG und ist daher ebenso nichtig (Burger 48; vgl auch Cerny § 7 UrlG Erl 2, 210).
4.1 Nach den dargestellten Grundsätzen wäre eine zwischen den Parteien getroffene All-in-Vereinbarung, die auch den Anspruch auf die Urlaubsersatzleistung umfassen und diese durch ein höheres laufendes Entgelt ersetzen würde, zufolge Verstoßes gegen das Ablöseverbot nach § 7 UrlG nichtig. Im Anlassfall wäre nicht einmal klar, ob und ab wann die Parteien eine (konkludente) Pauschallohnvereinbarung überhaupt geschlossen haben.
4.2 Die Begründung des Berufungsgerichts beruht in Wirklichkeit auf der Ansicht, dass die Bestimmung über den erhöhten Mindestlohn (120 %) für fallweise Beschäftigte gem Pkt 8 lit g des zugrunde liegenden KollV per se als All-in-Vereinbarung anzusehen sei, die auch die Urlaubsersatzleistung beinhalte.
Zunächst ist nicht einmal klar, ob die Parteien überhaupt die Anwendung des kollektivvertraglichen (erhöhten) Mindestlohns vereinbart haben. Davon abgesehen scheitert das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis schon daran, dass vom Ablöseverbot nach § 7 UrlG auch kollektivvertragliche Regelungen erfasst werden (Reissner § 7 UrlG Rz 1 und 6). Zudem fehlte es an der Erkennbarkeit für den AN, dass mit dem höheren Stundenlohn auch die Urlaubsersatzleistung abgegolten sein soll. Ein derartiger Inhalt lässt sich der in Rede stehenden Regelung des KollV nicht einmal ansatzweise entnehmen.222
4.3 Das Argument des Berufungsgerichts, dass bei fallweise Beschäftigten ein Urlaubsverbrauch in natura gar nicht möglich sei, ist nicht zutreffend, zumal der Urlaub hier auch in Stunden verbraucht werden kann. Für die Beurteilung ist auch unbedeutend, ob die Kl davon ausgegangen ist, dass vom erhöhten kollektivvertraglichen Mindestlohn die Sonderzahlungen abgegolten sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann von dieser Einschätzung der Kl nicht auf die Urlaubsersatzleistung geschlossen werden. Auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf § 2 Abs 3 DLSG ist nicht zielführend, weil dieses Gesetz auf eine Sondersituation Bedacht nimmt und nur in dieser Hinsicht eine ausdrückliche gesetzliche (Sonder-)Regelung zur Berücksichtigung der Urlaubsersatzleistung trifft.
5. Zum verneinten Verfall der Urlaubsersatzleistung nach Pkt 7 lit e des KollV erweisen sich die Ausführungen der Vorinstanzen, wonach sich diese Verfallsbestimmung nur auf das laufende Entgelt bezieht, als zutreffend (RIS-Justiz RS0064834; 8 ObA 22/04z).
6.1 Zusammenfassend ergibt sich:
Fallweise Beschäftigten iSd § 471b ASVG steht ein Urlaubsanspruch zu, der zugunsten des AN auch stundenweise in Anspruch genommen werden kann. Die Einbeziehung der Urlaubsersatzleistung in eine All-in-Entgeltvereinbarung verstößt gegen das Ablöseverbot des § 7 UrlG und ist nichtig. Pkt 8 lit g des KollV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe normiert keine All-in-Vereinbarung unter Einschluss der Urlaubsersatzleistung.
6.2 [...] In Stattgebung der Revision der Kl war das angefochtene Urteil iS einer Wiederherstellung der E des Erstgerichts abzuändern. [...]
Knapp, prägnant, zutreffend – müsste man diese E mit nur drei Wörtern beschreiben, so wären es diese. Eine im Hotel- und Gastgewerbe fallweise beschäftigte AN erhielt keine Ersatzleistung für ihre offenen Urlaubsansprüche. Begründung ihres AG: Für fallweise Beschäftigte gebe es keinen Urlaubsanspruch, die Ersatzleistung sei ohnehin pauschal mit dem Lohn abgegolten und überhaupt schon verfallen.
Bei einer fallweisen Beschäftigung werden verschiedene, kurzzeitig befristete Arbeitsverhältnisse in unregelmäßiger Folge auf Basis einer Rahmenvereinbarung aneinandergereiht. Dabei liegt gerade kein durchlaufendes Arbeitsverhältnis vor, weil die Rahmenvereinbarung selbst nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist; die Befristungen verstoßen auch nicht gegen das Verbot von Kettenarbeitsverträgen, weil sie im Interesse des AN vereinbart wurden (OGH8 ObA 87/10tDRdA 2012, 353). Im Sozialversicherungsrecht bestehen mit §§ 471a ff ASVG Spezialnormen für fallweise beschäftigte Personen, insb für ein vereinfachtes Meldeverfahren. § 471b ASVG versteht unter fallweise Beschäftigte Personen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben DG beschäftigt werden, und deren jeweilige Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart wurde. Arbeitsrechtlich hingegen macht es während der Beschäftigungszeiten keinen Unterschied, ob ein AN nur fallweise oder durchgehend beschäftigt ist, weshalb im Arbeitsrecht diese Figur gesetzlich keine Erwähnung findet. Im vorliegenden Fall schlägt Pkt 8 lit g des anzuwendenden Arbeiter-KollV selbst die Brücke zu § 471b ASVG, indem der KollV bestimmt, dass der Mindestlohn für fallweise Beschäftigte iSd § 471b ASVG 120 % des kollektivvertraglichen Mindestlohns für die der Tätigkeit entsprechenden Beschäftigungsgruppe beträgt. Die Nichtberücksichtigung der „Beschäftigungslöcher“ für dienstzeitabhängige Ansprüche sowie die fehlende Entgeltfortzahlung nach § 1155 ABGB für diese beschäftigungslosen Zeiten verführt freilich zu einer Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf den AN, weshalb zu prüfen ist, ob tatsächlich die „Rahmenvereinbarung“ nicht doch ein durchgehendes Arbeitsverhältnis begründet. In der vorliegenden E musste dies aber nicht weiter untersucht werden, weil die fallweise Beschäftigung als Tatsache zwischen den Parteien unstrittig war (44 Beschäftigungstage in 19 Monaten, damit 44 einzelne Arbeitsverhältnisse). Mit der unproblematischen Erkenntnis, dass auch nur fallweise beschäftigte AN als echte AN dem UrlG unterliegen, wischten alle drei Instanzen das erste Argument der Bekl vom Tisch, die Kl habe gar keinen Urlaubsanspruch.
Zum zweiten Argument, die Urlaubsersatzleistung sei pauschal mit dem Lohn abgegolten, ging das Berufungsgericht davon aus, dass der kollektivvertragliche Mindestlohn gem Pkt 8 lit g des KollV generell als Pauschallohnvereinbarung anzusehen sei, und umschiffte damit das offenbar gegebene Problem, dass nicht klar festgestellt wurde, ob und ab wann eine Pauschalierung vertraglich vereinbart war. Dass fallweise Beschäftigte um 20 % mehr verdienen sollen als durchgehend Beschäftigte ist auf Pkt 14 des anzuwendenden KollV zurückzuführen, der eine Jahresremuneration in Höhe eines knappen Jahresfünftels nur jenen AN zuspricht, die mindestens zwei Monate ununterbrochen im selben Betrieb beschäftigt sind. Durch die Erhöhung des kollektivvertraglichen Mindestlohns erhalten so auch fallweise Beschäftigte indirekt diese Sonderzahlung.
Oberflächlich besehen führt dies zwar zu einer Pauschalierung der Sonderzahlung, genauer betrachtet aber nicht, was bspw am Wegfall der steuerlichen Begünstigung des § 67 Abs 1 EStG – für fallweise Beschäftigte aber ohnehin verschmerzbar – erkennbar ist, weil neben dem laufenden Arbeitslohn eben keine einmaligen Bezüge bezahlt werden müssen. Jedenfalls kann aber in den erhöhten Mindestlohn des Pkt 8 lit g des KollV keine Pauschalierung hineingelesen werden, die geeignet sei, weitere Ansprüche abzugelten, weshalb der OGH diese Auslegung des Berufungsgerichts auch mit deutlichen Worten zu Recht ablehnt.
Davon abgesehen, kann die begehrte Urlaubsersatzleistung jedenfalls auch nicht Teil einer Pauschalvereinbarung sein: Zwar können mit einer Pauschalabrede Mehrleistungen abgegolten werden, doch dürfen223 damit unabdingbare Rechte des AN nicht beschränkt werden. Ein solches unabdingbares Recht ist § 7 UrlG, wonach der – zumindest gesetzlich und kollektivvertraglich begründete – Urlaubsanspruch nicht mit Geld oder sonstigen vermögenswerten Leistungen des AG abgelöst werden darf. Würde die Urlaubsersatzleistung, auf die ein Anspruch erst mit Ende des Arbeitsverhältnisses entsteht, bereits in eine Pauschalentlohnung eingepreist sein, würde der AG jedenfalls keinem Urlaubsverbrauch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses mit dem Argument zustimmen, dass der Urlaub ohnehin pauschal abgegolten sei, ein Argument, mit dem viele AN überzeugt werden können. Im Ergebnis wird damit der Urlaubsanspruch von Anfang an durch eine finanzielle Vergütung ersetzt, was nicht nur § 7 UrlG vermeiden möchte, sondern auch im Widerspruch zu Art 7 Abs 2 Arbeitszeit- RL 2003/88/EG steht, weil dadurch ein wirksamer Schutz der Sicherheit des AN und seiner Gesundheit nicht sichergestellt ist (vgl EuGH 26.6.2001, C-173/99, BECTU, Slg 2001, I-4881 Rz 44). Während der OGH in 9 ObA 158/93 (RIS-Justiz RS0051519 [T7]) – ohne Überlegungen zu § 7 UrlG – noch bestätigte, dass eine Pauschale auch eine Urlaubsabfindung nach früherem Recht umfassen könne, stellte er mit der vorliegenden E klar, dass dies für eine Urlaubsersatzleistung nicht zutrifft (bestätigend OGH 28.10.2013, 8 ObA 50/13f).
Das Berufungsgericht, das das Klagebegehren abwies, hat das Ablöseverbot des § 7 UrlG auch nicht übersehen, aber deshalb ignoriert, weil aufgrund der jeweils eintägigen Dauer der 44 einzelnen Arbeitsverhältnisse der Urlaub in natura gar nicht verbraucht werden könne – steht aber von Anfang an fest, dass der Urlaub in eine Urlaubsersatzleistung münden muss, stünde § 7 UrlG der Pauschalierung auch nicht entgegen. Seit 1.8.1993 entsteht gem § 2 Abs 2 UrlG der Urlaubsanspruch in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahres aliquot zur Dienstzeit, wobei nach der Lehre der Anspruch auf volle Werktage aufzurunden ist (Cerny § 2 Erl 10; Reissner in Zell- Komm2 [2011] § 2 UrlG Rz 24; Kuderna, UrlG2 [1995] § 2 Rz 15). Nach dieser Regel entsteht am ersten (und diesfalls einzigen) Arbeitstag ein Urlaubsanspruch nicht bloß von etwa 0,08 Werktagen (= 30 Werktage / 365 Tage; der OGH nennt in der Wiedererzählung des Parteienvorbringens „0,8 Werktage“), sondern bereits von einem ganzen Werktag. Keine Rundung auf volle Werktage findet – einhellig trotz anderslautenden ErläutRV 91. GP 21, 17 – hingegen bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung statt (Cerny § 10 Erl 6; Reissner § 10 UrlG Rz 15; Drs, Neues aus dem Arbeits- und Sozialrecht, RdW 2000/453, 479 [481]; dies, Urlaub und Arbeitsvertragsbeendigung, in
Dass das dritte Argument der Bekl, der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung sei bereits verfallen, gleichsam vom OGH und dem Erstgericht mit der Begründung verworfen wurde, die kollektivvertragliche Verfallsbestimmung beziehe sich nur auf das laufende Entgelt, überrascht nicht, weil nicht nur zur Parallelbestimmung im einschlägigen KollV für Angestellte (OGH 27.9.1989, 9 ObA 236/89), sondern auch zum hier anzuwendenden KollV bereits eine gleichlautende höchstgerichtliche Rsp bestand (OGH8 ObA 22/04zDRdA 2005, 275).224