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Das Recht der Arbeit

Der Garantielohn im Hotel- und Gastgewerbe – Berechnungsprobleme

Im Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (KollV) gibt es unterschiedliche Lohnsysteme: das Festlohnsystem und das Garantielohnsystem.
Die entsprechenden Bestimmungen im KollV divergieren in den Bundesländern und sind in den jeweiligen Lohnabkommen auf Landesebene geregelt. In einigen Bundesländern können beide Systeme angewendet werden, in anderen nur eines der beiden.
Vorliegender Beitrag beschäftigt sich nur mit dem Garantielohnsystem. Dieses leistungsorientierte System beteiligt AN1) am Umsatz des Betriebes. Als Absicherung für AN gibt es aber auch im Garantielohnsystem einen kollektivvertraglich festgelegten Mindestlohn.

1. Rechtsgrundlage für den Garantielohn
Pt. 8 lit. b.) KV Die Garantielöhne (samt einer allfälligen Erhöhung gemäß lit. h) werden durch Berechnung eines Prozentanteiles, bezogen auf den Konsum der Gäste, aufgebracht. Zum Konsum zählen nicht: die Umsatzsteuer, Verkauf im Lokal ohne Bedienung, AKM-Gebühren, Eintrittspreise, Entgelte für Mieten von Kegelbahnen, Garagenplätzen, Tennis-, Golf- und Minigolfplätzen u.Ä., Kur- und Ortstaxen, Durchlaufposten (z.B. Telefon, Wäsche- und Kleiderreinigung, Kurmittel u.Ä.), Portierauslagen (z.B. Theater-, Fahr- und Flugkarten). Ob ein gemeinsames Umsatzprozentkonto geführt wird oder ob für einzelne Betriebsabteilungen getrennte Umsatzprozentkonten geführt werden, ist innerbetrieblich mit dem Betriebsrat zu regeln. Die Aufteilung der Umsatzprozente kann erfolgen:
– über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto (Tronc),
– über getrennte Umsatzprozentkonten für einzelne Betriebsabteilungen (Abteilungstronc),
– nach dem Reviersystem.
c) Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn sind vom Arbeitgeber zu ergänzen. Überschüsse verbleiben den Garantielöhnern. Sie sind nach dem Verhältnis der Garantielöhne aufzuteilen, soweit in der zuständigen Lohnordnung nicht etwa ein Punktesystem festgelegt wird. Garantielöhnern ist auf Verlangen die Richtigkeit der Abrechnung und Aufteilung der Umsatzprozente (Bedienungszuschläge) nachzuweisen. Umsatzprozente bilden eine Betriebseinnahme, ihre Abfuhr ist innerbetrieblich zu regeln.
d) Die Höhe des Prozentanteiles wird nach der in der Gastgewerbeberechtigung bezeichneten Betriebsart wie folgt festgelegt:
– Für die Betriebsart Kaffeehaus 15 Prozent.
– Für die Betriebsarten des Beherbergungsgewerbes 10,5 bis 15 Prozent. Die Berechnung von 15 Prozent wird empfohlen.
– Für alle übrigen Betriebsarten des Gast- und Schankgewerbes mindestens 10,5 Prozent
.“

Obwohl dieser Wortlaut einfach und eindeutig klingt, ergeben sich in der Praxis dennoch Probleme verschiedener Art, von denen einige folgend aufgezeigt und gelöst werden.

2. Die richtige Berechnung des Garantielohnes
Zunächst ist die Bemessungsgrundlage zu ermitteln. Hierfür ist vom Bruttoumsatz die Umsatzsteuer abzuziehen (je nach verkauftem Produkt 10 % oder 20 %). Mögliche weitere Abzugsposten ergeben sich direkt aus Pkt 8 lit b) KollV. Von der so ermittelten Bemessungsgrundlage stehen den Garantielöhnern die in Pkt 8 lit d) KollV festgelegten Prozentsätze als Garantielohn zu (je nach Betriebsart zwischen 10,5 und 15 %).

Bei Kontrolle von Garantielohnabrechnungen im Zuge von Beratungsgesprächen in der Arbeiterkammer tauchen Fälle auf, bei denen so gerechnet wurde, als wäre der zustehende Garantielohn bereits in der Bemessungsgrundlage enthalten. Das bedeutet, dass bei diesen Abrechnungen der Nettoumsatz nicht 100 % der Bemessungsgrundlage darstellt, sondern 100 % plus den zustehenden Prozentanteil (also 100 % plus beispielsweise 10,5 % = 110,5 %). Dies ist jedoch falsch. Der Garantielohn ist kein tatsächlicher, sondern nur ein fiktiver Teil des Umsatzes. Der gesamte Umsatz der Gäste stellt nämlich eine Betriebseinnahme dar. Lediglich in steuerrechtlicher Hinsicht sind die an die AN zu zahlenden Löhne Betriebsausgaben.2)

2.1. Diese unterschiedliche Handhabung führt zu unterschiedlichen Berechnungsformeln
Ist der Garantielohn in der Bemessungsgrundlage enthalten, ergibt sich bei angenommenem zustehenden Prozentanteil von 10,5 % folgende falsche Formel:
(Bruttoumsatz – Umsatzsteuer) : 110,5 x 10,5 = falscher Garantielohn

Wenn der Garantielohn nicht in der Bemessungsgrundlage enthalten ist, ergibt sich hingegen folgende richtige Formel:
(Bruttoumsatz – Umsatzsteuer) : 100 x 10,5 = richtiger Garantielohn

Beispiel für ein Monat:
€ 16.000,– Bruttoumsatz an Speisen (USt 10 %) : 1,1 = netto € 14.545,45
€ 5.000,– Bruttoumsatz an Getränken (USt 20 %) : 1,2 = netto €  4.166,67
Summe (Nettoumsatz) € 18.712,12

€ 18.712,12 : 110,5 x 10,5 =  € 1.778,07
€ 18.712,12 : 100 x 10,5 =  € 1.964,77
Differenz:  € 186,70

Das bedeutet, mit der falschen Formel gerechnet, erhält der AN bei gleichem Umsatz um € 186,70 weniger Lohn.

3. Rechtsanspruch auf Aushändigung nachvollziehbarer Abrechnungsunterlagen
Um den Garantielohn berechnen zu können, braucht man eine Abrechnung, aus der sich der Bruttoumsatz, getrennt nach den verschiedenen Umsatzsteuersätzen, ergibt. Gem Pkt 8 lit c) KollV haben Garantielöhner Anspruch auf die Abrechnung und Aufteilung der Umsatzprozente. Diese Unterlagen sind notwendig, um den vom AG berechneten Garantielohn überprüfen zu können.

Die Erstellung und Aushändigung der notwendigen Abrechnungsunterlagen können gem Art XLIII EGZPO iVm § 304 ZPO eingeklagt werden, wenn sich der AG weigert, diesen Ansprüchen nachzukommen. Bei begründeten Zweifeln, dass die vom AG bezahlten Beträge korrekt waren, kann die gerichtliche Durchsetzung durch eine Stufenklage gem Art XLII EGZPO erfolgen.3) Das Klagebegehren lautet daher im ersten Teil auf Rechnungslegung bezüglich der für die Berechnung des Garantielohnes notwendigen Unterlagen. Im zweiten Teil können die vorerst ziffernmäßig noch nicht bestimmbaren Differenzbeträge eingefordert werden. Die ziffernmäßige Bekanntgabe kann nach Aushändigung der Abrechnungsunterlagen erfolgen.4)

3.1. Rechtsanspruch in zeitlicher Hinsicht
Während des aufrechten Arbeitsverhältnisses ist es für den AN gewöhnlich schwer, von ihm behauptete Ansprüche gegen den AG durzusetzen, da er auf den Arbeitsplatz angewiesen ist und um diesen schon bei Geltendmachung fürchtet. Oft werden Ansprüche daher erst dann geltend gemacht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Möglicherweise ist es dann aufgrund geltender Verfallsbestimmungen aber bereits zu spät für die gerichtliche Durchsetzung allenfalls tatsächlich zustehender Ansprüche. Der Rechtsanspruch ist bereits erloschen.5)

Gegenständlich anzuwendender KollV lässt gem Pkt 7 lit e) Lohnansprüche aber erst vier Monate nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses verfallen. Diese Frist verlängert sich um den Zeitraum, um welchen die letzte Lohnabrechnung aus Verschulden des AG verspätet durchgeführt wurde. Verweigert der AG die Erstellung und Aushändigung der für die Kontrolle des ausbezahlten Garantielohnes notwendigen Unterlagen, läuft er daher Gefahr, noch geraume Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Klage – wie oben beschrieben – berechtigt konfrontiert zu werden. Dies gilt für alle Ansprüche innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist.

Die Judikatur ermöglicht zudem die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen, wenn die Verfallsfrist bereits abgelaufen ist, in Fällen, in denen der AG dem AN durch sein kollektivvertragswidriges Verhalten die frühere Geltendmachung erschwert oder praktisch unmöglich gemacht hat. Eine Berufung des AG auf eingetretenen Verfall verstieße diesfalls wider Treu und Glauben (OGH RS0034487).

4. Weitere Auswirkungen der falschen Berechnung – LSD-BG
Neben der möglichen zivilrechtlichen Inanspruchnahme durch den AN trifft den AG auch das Risiko einer Strafbarkeit nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), wenn durch die falsche Berechnung des Garantielohnes der zustehende kollektivvertragliche Garantielohn laut der jeweiligen Lohntafel unterschritten wird (§ 29 LSD-BG) und die Fehlbeträge nicht – wie von Pkt 8 lit c) KollV (… c) Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn sind vom AG zu ergänzen) verlangt – ergänzt werden.

In zeitlicher Hinsicht trifft den AG dieses Risiko sogar noch länger als die zivilrechtliche Inanspruchnahme. § 29 Abs 4 LSD-BG bestimmt diesbezüglich, dass die Frist der Verfolgungsverjährung bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, erst ab Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum beginnt. Wenn also beispielsweise die Unterentlohnung von Januar bis April andauert, beginnt die Verfolgungsverjährung erst mit der Fälligkeit des Aprillohnes.6)

5. Zusammenfassung
Eine falsche Berechnung des Garantielohnes kann AG teuer zu stehen kommen. Vor allem, wenn es sich um einen systemhaften Fehler handelt, der sich durch die Garantielohnabrechnung eines jeden AN zieht. § 29 Abs 1 LSD-BG sieht diesbezüglich vor, dass die Strafen pro unterentlohntem AN zu verhängen sind.

Allerdings steht eine VStG-Novelle im Raum, mit der das Kumulationsprinzip eingeschränkt werden könnte.

1) Im vorliegenden Beitrag wird durchgehend die männliche Form verwendet, diese gilt aber für beide Geschlechter.
2) So auch Steinlechner/Köck, Personalverrechnung im Gastgewerbe und in der Hotellerie3 (2014) 91.
3) RIS-Justiz RS0106851; OGH 4.9.2013, 7 Ob 110/13x ua; RIS-Justiz RS0035050; OGH 28.9.2017, 8 ObA 2/17b ua.
4) RIS-Justiz RS0108687; OGH 21.3.2018, 4 Ob 243/17i ua.
5) RIS-Justiz RS0034417; OGH 30.10.2017, 9 ObA 37/17g ua.
6) Siehe dazu Kozak, LSD-BG (2016) § 29 Rz 86.

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