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Das Recht der Arbeit

Verstärkter NichtraucherInnenschutz nach § 30 ASchG (idF BGBl I 2017/126)

Mit dem ArbeitnehmerInnenschutz-Deregulierungsgesetz (BGBl I 2017/126) wurde ein verstärkter Schutz von NichtraucherInnen am Arbeitsplatz beschlossen. Die Neufassung des § 30 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) tritt am 1.5.2018 in Kraft. Der Grundsatz des § 30 Abs 1 ASchG, wonach AG dafür zu sorgen haben, dass nicht rauchende AN vor den Einwirkungen von Tabakrauch am Arbeitsplatz geschützt sind, soweit dies nach der Art des Betriebes möglich ist, wird – mit sprachlichen Anpassungen – beibehalten. Darüber hinaus wird das Schutzniveau ab 1.5.2018 wesentlich erhöht: In Arbeitsstätten in Gebäuden gilt Rauchverbot für AG und AN, wenn NichtraucherInnen beschäftigt werden (Abs 2). Ausnahmen vom Rauchverbot sind nur mehr eingeschränkt für einzelne Räume möglich, die AG zum Rauchen einrichten können. Diese dürfen aber ua keine Arbeitsräume sein (Abs 3). NichtraucherInnen werden zudem vor den Einwirkungen von Wasserpfeifen und den Tabakwaren verwandten Erzeugnissen wie E-Zigaretten geschützt (Abs 4).

1. Hintergrund
Hintergrund für die Verstärkung des NichtraucherInnenschutzes ist die Anpassung der Rechtslage an längst bekannte wissenschaftliche Erkenntnisse zu den Folgen des Passivrauchens: Die gesundheitsschädigenden und krebserzeugenden Stoffe des Tabakrauchs werden auch beim Passivrauchen über die Raumluft aufgenommen. Selbst wenn in Abwesenheit von NichtraucherInnen geraucht wird, diese aber später in diesem Raum arbeiten, besteht eine Gesundheitsgefährdung. Schließlich lagern sich die Schadstoffe des Tabakrauchs in Räumen, in denen geraucht wird, an Wänden, Möbeln und Textilien ab und werden danach fortwährend abgegeben (Deutsches Krebsforschungszentrum [Hrsg], Erhöhtes Lungenkrebsrisiko für Nichtraucher durch Tabakrauchbelastung am Arbeitsplatz [2007]). Mit der Novellierung des § 30 ASchG sollen NichtraucherInnen vor der Einwirkung der gesundheitsschädigenden Stoffe am Arbeitsplatz hinreichend geschützt werden. Denn Passivrauchen erhöht die Risiken für gesundheitliche Beschwerden und Krankheiten, ua Krebs-, Herz-Kreislauf-, Atemwegserkrankungen. Nach derzeitigem Stand der Wissenschaft kann auch bei Wasserpfeifen und E-Zigaretten eine Gesundheitsschädigung nicht ausgeschlossen werden, unabhängig davon, ob diese Erzeugnisse Nikotin enthalten. Die Neufassung des § 30 ASchG zielte darauf ab, das Schutzniveau am Arbeitsplatz an jenes anzugleichen, welches die Novelle des Tabak- und Nichtraucherinnen bzw Nichtraucherschutzgesetzes (TNRSG, BGBl I 2015/101) ab 1.5.2018 für den öffentlichen Raum vorgesehen hat.

2. Ausdehnung des Rauchverbots
§ 30 Abs 2 ASchG sieht ein weitreichenderes Rauchverbot in Arbeitsstätten als bisher vor: In Arbeitsstätten in Gebäuden gilt Rauchverbot für AG und AN, sofern NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte beschäftigt werden. Das Rauchverbot wird nunmehr durch die Beschäftigung von NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte ausgelöst. Die alte Fassung des § 30 Abs 2 ASchG stellte beim Rauchverbot hingegen auf Büroräume oder vergleichbare Arbeitsräume, in denen RaucherInnen und NichtraucherInnen gemeinsam arbeiten, ab. Erlaubt war das Rauchen bisher in Büroräumen oder vergleichbaren Räumen, in denen nur RaucherInnen arbeiten (Einzel- und Gemeinschaftsbüros). Außerdem war das Rauchen in jenen Arbeitsräumen erlaubt, die nicht mit Büroräumen vergleichbar waren (zB Fabrikshallen) – auch wenn dort NichtraucherInnen arbeiteten. Ab 1.5.2018 gilt: Nur dann, wenn in Arbeitsstätten ausschließlich RaucherInnen beschäftigt sind, schreibt das ASchG kein Rauchverbot vor. Rauchverbote können sich freilich aus anderen Normen wie dem Mutterschutzgesetz oder dem TNRSG ergeben. Sie können auch aus produktionstechnischen oder hygienischen Gründen, auf Grund des Brandschutzes, des Umgangs mit gefährlichen Arbeitsstoffen etc erforderlich sein. In Betrieben, in denen nur RaucherInnen beschäftigt sind und das Rauchen gestattet ist, wird AG bei Einstellungsgesprächen ausnahmsweise ein Fragerecht zum Rauchverhalten zustehen. Denn die Einstellung von NichtraucherInnen löst für AG die Pflicht zu Maßnahmen nach § 30 ASchG aus. Umgekehrt besteht auch eine Hinweispflicht gegenüber BewerberInnen, wenn es sich um einen exklusiven RaucherInnenbetrieb handelt und dies beibehalten werden soll.

2.1. Arbeitsstätten versus auswärtige ­Arbeitsstellen und Baustellen
Da die Beschäftigung von NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte nunmehr Rauchverbot in der gesamten Arbeitsstätte in einem Gebäude zur Folge hat, sei zum Arbeitsstättenbegriff angemerkt: Nach § 2 Abs 3 ASchG fallen darunter Arbeitsstätten in Gebäuden und Arbeitsstätten im Freien (zB Laderampen). Das Rauchverbot des ASchG gilt ausdrücklich nur für Gebäude, nicht aber für Orte im Freien. Im ASchG findet sich keine Legaldefinition von Gebäuden. Zur Frage, was als Gebäude zu verstehen ist, können die landesgesetzlichen Bauordnungen Anhaltspunkte bieten: Diese deuten in Richtung eines Bauwerks mit Dach und einem umschlossenen Raum. Bei anderen Bauwerken wird im Rahmen der Evaluierung zu prüfen sein, ob eine Tabakraucheinwirkung für NichtraucherInnen besteht und werden gegebenenfalls nach § 30 Abs 1 ASchG Maßnahmen zum NichtraucherInnenschutz zu treffen sein. Auswärtige Arbeitsstellen iSd § 2 Abs 3 ASchG, also Orte außerhalb von Arbeitsstätten, die nicht Baustellen sind, werden in § 30 ASchG nicht explizit erwähnt. Hier ist aber nach § 30 Abs 1 ASchG zu beachten, dass AG nicht rauchende AN am Arbeitsplatz, soweit dies nach Art des Betriebes möglich ist, vor Passivrauchen schützen müssen. Nicht rauchende AN, die in öffentlichen und privaten Verkehrsmitteln zur entgeltlichen oder gewerblichen Personenbeförderung beschäftigt sind, kommen in den Genuss des Rauchverbots nach § 12 Abs 4 TNRSG. Baustellen sind ebenfalls nicht im § 30 ASchG genannt. Bei Baustellen, die nicht im Freien liegen, ist wiederum der Grundsatz des § 30 Abs 1 ASchG beachtlich sowie die ausdrücklichen Rauchverbote nach der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) wie bei brandgefährdeten Arbeiten. In Aufenthaltsräumen auf Baustellen (idR Container) gilt weiterhin kein absolutes Rauchverbot, sondern es sind gem § 36 BauV technische oder organisatorische Maßnahmen zum Schutz der NichtraucherInnen zu treffen. Dies entspricht inhaltlich der bisherigen Regelung des ASchG zu Aufenthaltsräumen.

2.2. NichtraucherInnen
Unter den in § 30 Abs 2 ASchG genannten „in der Arbeitsstätte beschäftigten NichtraucherInnen“ sind AN iSd § 2 Abs 1 ASchG zu verstehen. Der Geltungsbereich des ASchG umfasst alle, die im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses faktisch in die betriebliche Organisation eingliedert sind: AN, freie DN, Lehrlinge, PraktikantInnen etc. Auch überlassene AN sind vom NichtraucherInnenschutz bei BeschäftigerInnen erfasst, da BeschäftigerInnen nach § 9 Abs 2 ASchG als AG iSd ASchG gelten. Werden in Arbeitsstätten betriebsfremde AN tätig, sind deren AG zur Koordinierung nach § 8 Abs 2 ASchG mit den für die Arbeitsstätten verantwortlichen AG verpflichtet, so wie bei allen anderen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit. In § 30 Abs 2 ASchG werden Personen im Plural angeführt: ArbeitgeberInnen, ArbeitnehmerInnen, NichtraucherInnen. Nach dem Zweck der Bestimmung, nämlich dem Schutz vor Passivrauchen, ist diese Bestimmung so zu verstehen, dass schon bei einem/einer NichtraucherIn in der Arbeitsstätte das Rauchverbot ausgelöst wird.

3. Einrichtung einzelner Räume zum Rauchen
Kommt das Rauchverbot des § 30 Abs 2 ASchG zur Anwendung, weil NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte beschäftigt werden, schafft § 30 Abs 3 ASchG die Möglichkeit, RaucherInnenräume einzurichten. AG können, wenn eine ausreichende Zahl von Räumen in der Arbeitsstätte vorhanden ist, einzelne Räume einrichten, in denen das Rauchen erlaubt ist. Eine Anforderung an solche Räume ist, dass der Rauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Bereiche der Arbeitsstätte hinaus dringen darf. Weiters wird festgelegt, dass durch die Einrichtung von Rauche­rInnenräumen das Rauchverbot nicht umgangen werden darf. Welche Räume kommen dafür in Frage? Eine wesentliche Einschränkung ist, dass es sich dabei um keine Arbeitsräume handeln darf – auch wenn sich in einem konkreten Arbeitsraum (Büroraum, Fabrikshalle) grundsätzlich nur Arbeitsplätze von RaucherInnen befinden. NichtraucherInnen werden dadurch effektiver geschützt: Sei es, weil sie im Arbeitsablauf diese Arbeitsräume doch immer wieder betreten müssen oder Türen nicht geschlossen gehalten werden. Auch Arbeitsräume von Personen, die nicht dem Geltungsbereich des ASchG unterliegen (zB AG), aber für AN im Rahmen ihrer Tätigkeit zugänglich sind, scheiden mE als Räume zum Rauchen aus. Aufenthalts- und Bereitschaftsräume dürfen jedenfalls nicht als RaucherInnenräume eingerichtet werden. Bisher war das Rauchen dort möglich, sofern nicht rauchende AN dem Rauch nicht direkt ausgesetzt waren, zB durch getrennte Aufenthaltsräume oder RaucherInnen-Kabinen mit Abluftsystem. Zum Raum hin offene RaucherInnen-Kabinen können im Übrigen nicht als „einzelner Raum“ zählen. Grund­voraussetzung für einen RaucherInnenraum iSd § 30 Abs 3 ASchG ist, dass er zum restlichen Bereich durch Wände bzw dicht schließende Türen abgetrennt ist. Denn laut VwGH (15.7.2011, 2011/11/0059) ist ein „Raum“ nach allgemeinem Begriffsverständnis ein dreidimensional eingegrenzter Bereich, ein RauerInnenraum in der Gastronomie iSd § 13a Abs 2 TNRSG muss allseitig umschlossen sein. In Sanitäts- und Umkleideräumen war das Rauchen schon bisher verboten. In der Neufassung wird festgehalten, dass diese nicht als RaucherInnenräume eingerichtet werden dürfen. Das ASchG spricht davon, dass AG RaucherInnenräume einrichten ­können. In einem Gesetz, das den Schutz von Leben und Gesundheit der AN bezweckt, ist freilich keine Verpflichtung, die Interessen der rauchenden AN zu berücksichtigen, zu erwarten. Damit ist nicht entschieden, dass AG nicht aus anderen arbeitsrechtlichen Gründen angehalten sein können, RaucherInnenräume einzurichten. Wie im Initiativantrag zum ArbeitnehmerInnenschutz-Deregulierungsgesetz erwähnt, fällt in Betrieben mit BR die Einrichtung von RaucherInnenräumen unter den Tatbestand der erzwingbaren BV nach § 97 Abs 1 Arbeitsverfassungsgesetz (allgemeine Ordnungsvorschriften, die das Verhalten im Betrieb regeln). In einer Schlichtungsstellen-E wurde es in einem Betrieb mit 400 Beschäftigten, wovon 80 rauchten, dem AG als zumutbar erachtet, das Rauchen in zwei RaucherInnenräume und an vier Plätzen im Freien zu gestatten (Schlichtungsstelle beim Arbeits- und Sozialgericht Wien vom 4.2.2008). Zur Frage, inwiefern AG auf arbeitsvertraglicher Ebene verpflichtet sind, RaucherInnen das Rauchen in der Arbeitsstätte (zumindest in der unbezahlten Zeit) zu ermöglichen, gibt es noch keine Judikatur. In der Literatur zur bisherigen Rechtslage wird die Frage kontrovers diskutiert. Beispielsweise sei Felten angeführt, der eine Interessenabwägung zwischen den betrieblichen Interessen und der Fürsorgepflicht vornimmt. Er bejaht im Ergebnis eine Verpflichtung zur Bereitstellung von RaucherInnenräumen bei ausreichender Anzahl von Räumen, wenn nicht objektive Anforderungen des Geschäftszweiges (wie im Gesundheitswesen) dagegensprechen (Felten, Arbeitsrechtlicher Schutz für Raucher? ZAS 2009, 209 f mwN). ­Gerhartl sieht zwar auch eine Fürsorgepflicht für RaucherInnen, lässt aber bereits den subjektiven Wunsch von AG nach einem absolut rauchfreien Unternehmen als Rechtfertigung für ein generelles Rauchverbot gelten (Gerhartl, Rauchen am Arbeitsplatz, RdW 2007, 299). In der Praxis wird die Schaffung von effektiv abgetrennten RaucherInnenräumen oder gewidmeten Zonen im Außenbereich dem betrieblichen Frieden oft zuträglich sein. Das betrifft zumindest größere Arbeitsstätten mit genügend räumlichen Ressourcen. Es muss jedenfalls nach § 30 Abs 3 ASchG gewährleistet sein, dass NichtraucherInnen im restlichen Bereich der Arbeitsstätte vom Rauch unbehelligt bleiben.

4. Erfassung von E-Zigaretten und Wasserpfeifen
Der Anwendungsbereich des § 30 ASchG geht künftig über die bisher erfassten Tabakerzeugnisse (Zigaretten, Zigarillos, Zigarren, Pfeifen etc) hinaus: Analog zum TNRSG erfolgte im § 30 ASchG eine Ergänzung um Wasserpfeifen sowie „verwandte Erzeugnisse“ iSd § 1 Z 1e TNRSG. Zu den verwandten Erzeugnissen zählen E-Zigaretten und deren Flüssigkeiten (Liquids), gleichermaßen, ob diese Nikotin enthalten oder nicht. Umfasst sind weiters jegliche neuartige Tabakerzeugnisse und pflanzliche Raucherzeugnisse. Das bedeutet, dass die Regelungen zum Schutz vor Tabakrauch, zum Rauchverbot und zu RaucherInnenräumen ebenso für den Dampf einer E-Zigarette oder Wasserpfeife gelten.

5. Ausblick: Ausnahme der Gastronomie im TNRSG?
Das TNRSG sieht bis auf wenige Ausnahmen ein Rauchverbot in öffentlichen Räumen vor. Das betrifft zB die Bereiche in Arbeitsstätten, zu denen KundInnen Zugang haben. Auch für sämtliche Gastronomiebetriebe wurde ein Rauchverbot ab 1.5.2018 beschlossen (BGBl I 2015/101): § 12 Abs 1 Z 4 TNRSG verbietet das Rauchen in Räumen für „die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen und Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen“. Sowohl nicht rauchende Gäste als auch nicht rauchende AN würden davon profitieren. Zu Redaktionsschluss steht jedoch die Rücknahme dieses absoluten Rauchverbots kurz vor der parlamentarischen Beschlussfassung. § 30 ASchG bietet keine generelle Rechtsgrundlage für ein Rauchverbot in der Gastronomie, wenn dort NichtraucherInnen beschäftigt werden. Denn nach § 30 Abs 1 ASchG müssen AG für den Schutz von nicht rauchenden AN sorgen, „soweit dies nach der Art des Betriebes möglich ist“. Die Betriebsart kann somit einem Rauchverbot nach § 30 Abs 2 ASchG entgegenstehen. Anwendungsfälle sind Tabaktrafiken, in denen nach dem TNRSG das Rauchen erlaubt ist, und die nach TNRSG zulässigen RaucherInnenlokale. Nach der Rechtslage bis 30.4.2018 hat der Gesetzgeber die Beschäftigung von nicht rauchenden AN in RaucherInnenräumen in der Gastronomie nicht grundsätzlich unterbunden, sondern die bloße Abfederung der negativen Folgen des Passivrauchens der Regelung auf kollektivvertraglicher Ebene überlassen (§ 13a Abs 4 TNRSG). Ab 1.5.2018 hätte sich die Problematik auf Grund des gesetzlichen Rauchverbots erübrigt. Gesundheitspolitisch und aus Sicht des AN-Schutzes ist die Ausdehnung der Möglichkeiten zum Rauchen in der Gastronomie als bedeutender Rückschritt zu bewerten, da die Gesundheitsschädigung nicht rauchender AN weiterhin sehenden Auges in Kauf genommen wird.

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