Das Recht der Arbeit

Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz (SV-ZG)

Mit dem SV-ZG erhält eine seit Langem zwischen den Sozialpartnern verhandelte Materie zur Erhöhung der Rechtssicherheit bei der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit eine gesetzliche Grundlage. Als zentrale Bestimmungen werden die §§ 412a bis 412e in das ASVG eingefügt. Im GSVG wird eine Neufassung des § 41 Abs 3 und die Aufnahme des § 194b erforderlich; im BSVG und im EStG 1988 sind entsprechende Anpassungen notwendig geworden. Die Novelle wurde am 29.6.2017 im Plenum des Nationalrats beschlossen und am 1.8.2017 kundgemacht (BGBl I 2017/125). Sie ist am 1.7.2017 in Kraft getreten.

1. Entstehungsgeschichte
Die Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Beschäftigung ist seit Jahren Gegenstand eines sowohl juristischen als auch sozialpolitischen Diskurses. Von der Wirtschaft wurden insb die dienstnehmerfreundliche Rsp des VwGH und die strengen Betriebsprüfungen durch Gebietskrankenkassen kritisiert. Die Folgen – Umqualifizierungen von Selbständigen zu DN – wurden medial sehr wirksam als „schikanös“ und „wirtschaftsfeindlich“ dargestellt. Auf politischer Ebene wird sogar ein „Recht auf Selbständigkeit“ gefordert. Von der AN-Seite wurde auf die nachteiligen sozial- und arbeitsrechtlichen Folgen von Scheinselbständigkeit für die Betroffenen und auf Einnahmenverluste der ASVG-Krankenkassen hingewiesen.

Schließlich wurde von den Sozialpartnern initiiert ab Herbst 2012 im Hauptverband der Sozialversicherungsträger (HV) die Beiziehung von VertreterInnen der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) bzw der Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB) zu den Schlussbesprechungen der GPLA-Prüfungen (Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben) beschlossen. Auf dieser Grundlage wurden im Jahr 2015 in 32 Fällen Umqualifizierungen vorgenommen, involviert waren rund 500 Personen; lediglich in sieben Fällen mit insgesamt 37 betroffenen Personen wurden Bescheide erlassen.

Damit gab sich die Wirtschaft allerdings nicht zufrieden: In weiterer Folge wurden die bloße ex nunc-Wirkung von Umqualifizierungen (siehe Pkt 2.5.) und eine eigene „Schiedsbehörde“ gefordert. In Anbetracht der ablehnenden Haltung von AK und ÖGB fand allmählich ein Umdenken statt. Im Regierungsprogramm 2013 bis 2018 wurde zwar unter dem Titel „Rechtssicherheit für Selbständige“ bei Uneinigkeit zwischen den Sozialversicherungsträgern über die Versicherungszugehörigkeit die Entscheidung einer beim HV eingerichteten Schlichtungsstelle mit Behördenqualität vereinbart, in neuerlichen Gesprächen auf Sozialpartnerebene wurde aber im Sommer 2016 in Alpbach eine Einigung über die „Rechtssicherheit bei der Abgrenzung Dienstvertrag/Werkvertrag“ erzielt. Im „neuen“ Regierungsprogramm 2017/2018 wurde die legistische Umsetzung des Sozialpartnerpapiers im ersten Halbjahr 2017 vereinbart – und nunmehr im SV-ZG realisiert.

2. Hauptinhalte des SV-ZG
Die Novelle basiert auf fünf Schwerpunkten: Es werden wechselseitige Verständigungspflichten und ein abgestimmtes Verfahren der beteiligten Versicherungsträger (Krankenkassen nach dem ASVG und die SVA bzw die SVB) eingeführt. Zur Verhinderung von Scheinselbständigkeit wird bereits bei der Aufnahme der Tätigkeit ein Prüfungsverfahren eingeleitet (Vorabprüfung). Ergibt sich erst bei einer Prüfung der Verdacht, dass anstelle einer GSVG-Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 und 4 GSVG (als freie Gewerbetreibende und neue Selbständige) bzw § 2 Abs 1 Z 1 BSVG (als Ausübende eines bäuerlichen Nebengewerbes) eine Pflichtversicherung nach dem ASVG vorliegt (Neuzuordnung), hat nach einer Verständigung der SVA bzw SVB ein abgestimmtes Verfahren stattzufinden. Optional können künftig die Versicherten und ihre AuftraggeberInnen einen Antrag auf Prüfung der Versicherungszuordnung stellen.

2.1. Bindungswirkung: „Rechtssicherheit für Selbständige“ (§ 412c ASVG)
In allen genannten Sachverhalten (Vorabprüfung gem § 412d ASVG, Neuzuordnung gem § 412b ASVG und Versicherungszuordnung auf Antrag gem § 412e ASVG) ist zentraler Punkt der Neuregelung die Bindungswirkung der getroffenen Entscheidung. Die Bindungswirkung nach § 412c ASVG besteht darin, dass im Falle der Bejahung der Pflichtversicherung durch die beteiligten Sozialversicherungsträger und durch die Finanz im Rahmen einer Betriebsprüfung (§ 412b: Versicherungszuordnung auf Grund einer amtswegigen Sachverhaltsfeststellung) eine vom zuständigen Versicherungsträger durchgeführte Neuzuordnung sämtliche Träger bei einer späteren Prüfung hinsichtlich der getroffenen Beurteilung bindet. Letztlich kann nur eine Änderung des seinerzeit zugrunde gelegten maßgeblichen Sachverhalts eine abweichende spätere Beurteilung rechtfertigen („Rechtssicherheit für Selbständige“). Ein Bescheid ist in diesem „Konsensfall“ nicht erforderlich, trotzdem entsteht nach § 412c Abs 1 ASVG die Bindungswirkung.

Das führt jedoch keineswegs dazu, dass das seinerzeit festgestellte Versicherungsverhältnis auf Dauer absoluten Schutz genießt; verändert sich unter Anwendung des § 539a ASVG der für die Beurteilung maßgebliche Sachverhalt, so ist nach wie vor eine Umqualifizierung (im Gesetz euphemistisch: Neuzuordnung) vorzunehmen (§ 412c Abs 5 ASVG).

Eine bescheidmäßige Feststellung ist nur im „Dissensfall“ erforderlich. Hier hat die zuständige Gebietkrankenkasse (GKK) einen Bescheid zu erlassen, an dessen Beurteilung die Behörden gebunden sind, wenn er rechtskräftig geworden ist (Bindungswirkung nach § 412c Abs 2 ASVG). Diese Grundsätze gelten sinngemäß auch für die Vorabprüfung. Unverändert bestehen bleibt die Möglichkeit der Versicherten oder der DG, einen Bescheid zu verlangen (§ 410 Abs 1 Z 7 ASVG).

Die Parteistellung (Beschwerderecht) von SVA und SVB wurde zwar nicht gesetzlich geregelt, es wird jedoch in den EB (Besonderer Teil) lapidar festgestellt, dass aufgrund der rechtswissenschaftlichen Literatur ohnehin davon auszugehen sei.

2.2. Vorabprüfung (§ 412d ASVG)
Diese Bestimmung ist auf alle neuen Selbständigen und auf bestimmte freie Gewerbetreibende anzuwenden. Die Liste der freien Gewerbe ist im Einvernehmen zwischen SVA und Gebietskrankenkassen festzulegen.1) Erhält die SVA eine derartige Meldung zur Versicherung nach dem GSVG, wird den Betroffenen ein Fragebogen (der ebenfalls zwischen den Versicherungsträgern abgestimmt wurde) übermittelt. In diesem Fragebogen2) sollen (auf immerhin vier Seiten) Fragen zu den näheren Umständen der geplanten Tätigkeit (ua eine detaillierte Beschreibung der Tätigkeit, Tätigwerden für einen oder mehrere AuftraggeberInnen, Konkurrenzklausel, Vorhandensein einer eigenen betrieblichen Struktur, Ablehnungsrechte, Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung) beantwortet werden und so die richtige versicherungsrechtliche Beurteilung ermöglichen.

Von einer Anmeldung hat die SVA die zuständige GKK umgehend zu verständigen. Die SVA prüft den Sachverhalt an Hand des Fragebogens und erstellt eine versicherungsrechtliche Ersteinschätzung und übermittelt alle Unterlagen an die GKK. Besteht Konsens darüber, dass eine Pflichtversicherung nach dem GSVG vorliegt, bleibt es bei der angemeldeten Versicherung. Wird jedoch einvernehmlich zwischen GKK und DG bzw zwischen GKK und SVA eine ASVG-Pflichtversicherung bejaht, erfolgt die Einbeziehung in die ASVG-Pflichtversicherung. Im Dissensfall, dh bei Einschätzung der SVA: Zugehörigkeit zum GSVG und Einschätzung der GKK: Zugehörigkeit zum ASVG, hat die GKK einen Bescheid zu erlassen, wobei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der SVA zu erfolgen hat. Dieser Bescheid ist nicht nur der/dem Versicherten und der/dem DG zuzustellen, sondern auch der SVA und dem zuständigen Finanzamt (Betriebsstättenfinanzamt). Die beteiligten Behörden sind an diese Beurteilung gebunden (siehe Pkt 2.1.).

2.3. Neuzuordnung (§ 412b ASVG)
Die zweite wesentliche Fallgruppe der Neuregelung betrifft die sogenannten GPLA-Prüfungen (gem § 41a ASVG oder § 86 EStG 1988) durch die GKK oder das Finanzamt. Wird bei einer derartigen Prüfung im Betrieb ein Sachverhalt festgestellt, der zu weiteren Erhebungen über eine rückwirkende Feststellung einer ASVG-Pflichtversicherung (Neuzuordnung) Anlass gibt, ist die SVA bzw SVB umgehend zu verständigen. Es sind der Name, die Versicherungsnummer, der geprüfte Zeitraum und die Art der Tätigkeit mitzuteilen. Die weiteren Ermittlungen sind im Rahmen des jeweiligen Wirkungsbereiches durchzuführen (§ 412b Abs 2 ASVG). Im Ministerialentwurf des SV-ZG (298/ME) war noch vorgesehen, dass die weiteren Ermittlungen unter Beiziehung der SVA bzw SVB zu führen sind.3) Auf Grund von Bedenken im Begutachtungsverfahren, vor allem des Verfassungsdienstes, wurden diese Gesetzespassagen geändert.

Nach Abschluss der Prüfung ist im Wesentlichen wie in Pkt 2.2. beschrieben vorzugehen: Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der SVA im Bescheid, Bescheiderlassung im Dissensfall und Zustellung des Bescheids auch an die SVA und an das Finanzamt.

2.4. Versicherungszuordnung auf Antrag (§ 412e ASVG)
Optional haben Versicherte und deren AuftraggeberInnen künftig zur Erhöhung der Rechtssicherheit die Möglichkeit, einen Antrag auf Prüfung der Versicherungszuordnung zu stellen. Die Verfahrensschritte und Rechtswirkungen entsprechen der oben dargestellten Vorgangsweise.

2.5. Sonstige Bestimmungen
§ 194b GSVG und § 182a BSVG regeln, dass die Versicherungsträger der Selbständigen die §§ 412a bis 412e ASVG sinngemäß anzuwenden haben und jedenfalls einen Bescheid erlassen müssen, wenn die Pflichtversicherung nach dem GSVG von der GKK und der SVA bejaht wird. Ein neuer § 86 Abs 1a EStG 1988 wird eingefügt, in dem die Bindung der Finanzbehörde an rechtskräftige Feststellungsbescheide normiert wird.

2.6. Beitragsüberweisung – beitragsrechtliche Rückabwicklung (§ 41 Abs 3 GSVG)
Der/die frühere AuftraggeberIn bzw spätere DG muss nach § 10 Abs 1 ASVG die Sozialversicherungsbeiträge (und zwar DG- und DN-Anteile: sogenannte Beitragsschuld) unabhängig von einer Anmeldung grundsätzlich ab Beginn der Versicherung (ex tunc) an die zuständige GKK nachentrichten, aufgrund der Verjährung nach § 68 Abs 1 ASVG aber nur für längstens fünf Jahre. Vom DN, der vorher als Selbständiger bei der SVA versichert war, darf der entsprechende DN-Anteil nur bei der auf die Fälligkeit nächstfolgenden Entgeltzahlung abgezogen werden (§ 60 Abs 1 ASVG: Entfall des sogenannten Abzugsrechts). Nur für „neue Selbständige“, die sich später als freie DN entpuppen, schließt das Gesetz in § 10 Abs 1a ASVG ausdrücklich diese Rückwirkung aus und normiert eine ex nunc-Wirkung mit dem Tag der Erlassung des Bescheides.
Wurden keine Leistungen der SVA bzw SVB in Anspruch genommen, kann der (unqualifizierte) DN nach bisheriger Rechtslage die zu Ungebühr entrichteten Beiträge zurückfordern. Wurden vom unzuständigen Versicherungsträger (SVA, SVB) allerdings bereits Leistungen erbracht, steht der SVA gegenüber der zuständigen GKK Ersatz für den getätigten Aufwand zu.

Dem gegenüber sieht das SV-ZG eine generelle Beitragsüberweisung der zu Ungebühr entrichteten Beiträge von der SVA an die GKK vor. Die zuständige GKK hat die überwiesenen Beiträge auf die Beitragsschuld anzurechnen. Nur für den Fall, dass die überwiesenen die geschuldeten Beiträge übersteigen, besteht noch ein Erstattungsanspruch des DN (früheren Selbständigen), der von Amts wegen wahrgenommen werden muss.

Das bedeutet, dass der/die DG bei einer von ihm/ihr verursachten Scheinselbständigkeit im Ergebnis besser aussteigt als bei Vorliegen von „Schwarzarbeit“, weil Beiträge des/der DN seine Beitragsschuld mindern. Abgesehen davon, dass Personen, die auf einen Arbeitsplatz angewiesen sind, strukturell in einer wirtschaftlich schwächeren Position sind als der/die DG und daher vielfach gezwungen sind, jede ihnen angebotene Erwerbstätigkeit anzunehmen, liegt die Verantwortung für die Anmeldung und die Entrichtung von Beiträgen zur SV nach dem ASVG ausschließlich beim/bei der DG. Die Wahrnehmung dieser Verantwortung ist eine wesentliche Voraussetzung für die rechtmäßige Vollziehung des Versicherungsverhältnisses durch den Versicherungsträger. So gesehen sollte ihre Missachtung nicht dazu führen, dass DG im Fall der Neuzuordnung bessergestellt werden. Geht man nämlich davon aus, dass die Beitragsschuld Folge der vom/von der DN auf den/die DG verschobenen Beitragslast für den DN-Beitrag ist und diese Beitragslastverteilung vom Gesetzgeber durch den Entfall des Abzugsrechtes intendiert ist, um eine abschreckende Wirkung gegen die Scheinselbständigkeit zu erzielen, kommt es ohne Rückzahlung der Beiträge von der SVA an den/die DN erstens zu Verschlechterungen für DN und zweitens durch die Anrechnung dieser Beiträge auf die Beitragsschuld zu erheblichen finanziellen Vorteilen für DG.

3. Bewertung
Der österreichischen SV liegt eine Gliederung nach Berufsgruppen zugrunde. Versicherte werden Versicherungsträgern zugeordnet, die das Versicherungsverhältnis nach berufsspezifischen Grundsätzen durchführen. Werden sie einem Versicherungsträger des ASVG zugewiesen, ist damit auch eine Beitragslastverteilung auf DG und DN und – sieht man von freien DN ab – auch die Geltung des Arbeitsrechts verbunden. „Umqualifizierungen“ gehen weniger auf schwierige rechtliche Abgrenzungsfragen zurück, sondern ergeben sich aus dem ökonomischen Kalkül der Unternehmen, sich Lohn(neben)kosten durch die mit Scheinselbständigkeit verbundene Entlastung von Sozialabgaben (DG-Beiträgen) und vor allem durch „Flucht aus dem Arbeitsrecht“ zu ersparen. Die geltende Rechtslage weist demnach erhebliche Anreize für Betriebe auf, DN rechtswidrig als Selbständige zu „beschäftigen“. Um „Scheinselbständigkeit“ wirksam gegenzusteuern, wäre eine möglichst vollständige Einbeziehung von arbeitnehmerähnlichen Personen in das Arbeitsrecht notwendig.

Im SV-ZG geht es aber um keine neuen Abgrenzungsregeln, sondern um verfahrensrechtliche Fragen der „Umqualifizierung“ von Versicherten, die in Betrieben als Selbständige beschäftigt sind, obwohl DN-Eigenschaft vorliegt. Das SV-ZG enthält Instrumente zur Prävention von Scheinselbständigkeit (Vorabprüfung) und neue Regeln zur nachträglichen versicherungs- und beitragsrechtlichen „Rückabwicklung“ solcher Konstruktionen.

Durch die Vorabprüfung der Versicherungszugehörigkeit erhalten bestimmte Gruppen von Selbständigen überdies mehr Rechtssicherheit gegen anderslautende behördliche Feststellungen, aber nur so lange sich der maßgebliche Sachverhalt, der diesen Feststellungen zugrunde gelegt wurde, nicht verändert. Dieser Aspekt ist deshalb wichtig, weil die Prüfung von Versicherungsverhältnissen immer nur eine „Momentaufnahme“ sein kann und sich der der Zuordnung unterstellte Sachverhalt schon innerhalb kurzer Zeit substanziell wieder ändern kann. Der zuständige Versicherungsträger muss dann auch die Möglichkeit haben, eine Neuzuordnung vorzunehmen.

Diese Regelung ist auch für die GKK von Vorteil, weil sie im Zuge dieser Prüfung, aber auch in den Fällen der Neuzuordnung und optionalen Versicherungszuordnung Versicherte erhalten, die sonst nach dem GSVG oder BSVG versichert wären. Für die SVA bzw SVB und für die gesamte SV entfallen durch die Neuregelung von Entscheidungsrechten (Bescheidvorrang der GKK) Rechtsstreitigkeiten, die öffentlich keine günstige Optik ergeben. Bisher ist es immer wieder zu gegenläufigen Bescheiden der beteiligten Versicherungsträger gekommen.

4. Abänderungsanträge
Die parlamentarische Behandlung dieser Novelle wurde dazu genutzt, um wesentliche – völlig andere Materien betreffende – Punkte umzusetzen, auf die man sich nach der Auflösung der Bundesregierung noch verständigen konnte. Darunter finden sich auch zwei Abänderungsanträge (AA-225 25. GP und AA-226 25. GP), die als Mehrparteienanträge eingebracht und beschlossen wurden.

4.1. Abschaffung Pflegeregress
Sozialpolitisch am bedeutendsten, aber in der konkreten juristischen Umsetzung nicht leicht nachvollziehbar, ist die Abschaffung des Pflegeregresses. Im Regierungsübereinkommen 2013 bis 2018 wurde im „Pflege-Kapitel“ eine Änderung des Zugriffs auf das Vermögen bei Pflegeheimaufenthalten (sogenannte Sozialhilfelogik) vereinbart, „sobald hinsichtlich des zu erwartenden Einnahmenentfalls und der möglichen Folgekosten eine Ersatzlösung gefunden werden kann“. Unter dem Eindruck des nahen Wahltermins wurde eine überraschend schnelle Umsetzung beschlossen. Im ASVG wurde in § 330a ASVG – in Abänderung der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung – eine Verfassungsbestimmung eingefügt, die bestimmt, dass ein Zugriff auf das Vermögen von in öffentlichen stationären Pflegeeinrichtungen aufgenommenen Personen und deren Angehörigen, ErbInnen und GeschenknehmerInnen im Rahmen der Sozialhilfe zur Abdeckung der Pflegekosten unzulässig ist. § 330b ASVG regelt, dass aus dem Bundesbudget jährlich 100 Mio € zur Abgeltung den Ländern zur Verfügung zu stellen und nach dem Schlüssel der Wohnbevölkerung gemäß dem Finanzausgleichsgesetz zu verteilen sind. Das Inkrafttreten ist mit 1.1.2018 festgelegt. Auf die Finanzierung der Abschaffung des Pflegeregresses über eine neue Erbschafts- und Schenkungssteuer konnte man sich in der kurzen Zeit nicht verständigen.

4.2. Rückwirkende Selbstversicherung bei Pflege eines behinderten Kindes
§ 669 Abs 3 ASVG ermöglicht nunmehr eine rückwirkende Selbstversicherung in der PV bei Pflege eines behinderten Kindes nach § 18a ASVG für längstens 120 Monate für Personen, die irgendwann in der Zeit seit dem 1.1.1988 die zum Zeitpunkt der Antragstellung (also derzeit) geltenden Voraussetzungen erfüllen. Bisher war die rückwirkende Versicherung nur für Zeiten bis zum 31.12 2012 möglich. Außerdem wurde klargestellt, dass auch Personen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen können, deren Arbeitskraft durch die Pflege „überwiegend“ und nicht „vollständig“ beansprucht war, also beispielsweise bei Personen, die zB neben einer Teilzeitbeschäftigung gepflegt haben.

4.3. Bild auf der e-card (§ 31a Abs 8 ASVG)
Dem Hauptverband wird der Auftrag erteilt, auf alle ab dem 1.1.2019 ausgegebenen e-cards (eingeschränkt auf Personen ab Vollendung des 14. Lebensjahres) ein Lichtbild anzubringen; bis 31.12.2023 müssen alle e-cards ausgetauscht sein. Nähere Bestimmungen zur Umsetzung erfolgen mittels Verordnung der Bundesregierung. Die für die Umsetzung erforderlichen Mittel (rund 20 Mio €) sind aus dem allgemeinen Bundeshaushalt zu ersetzen.4)

4.4. Feststellung von Schwerarbeitszeiten (§ 247 ASVG, § 117a GSVG, § 108a BSVG)
Statt bisher drei Jahre vor Vollendung des frühestens Anfallsalters für die Schwerarbeitspension erhalten Versicherte nun das Recht, Schwerarbeitszeiten bereits zehn Jahre vorher feststellen zu lassen. Weiters muss es auf Grund der bereits vorliegenden Versicherungsmonate möglich sein, dass die Voraussetzungen für die Schwerarbeitspension vor Erreichung des Regelpensionsalters überhaupt erfüllt werden kann.

4.5. Verbesserung für Zeitsoldaten
Für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen der Langzeitversichertenpension (§§ 607 Abs 12 und 617 Abs 13 ASVG, §§ 298 Abs 12 und 306 Abs 10 GSVG, §§ 287 Abs 12 und 295 Abs 11 BSVG) wurden Versicherungsmonate des Präsenzdienstes höchstens bis zu 30 Monate angerechnet. Da aber in der Vergangenheit der Präsenzdienst als freiwillig verlängerter Grundwehrdiener bzw als Zeitsoldat weit darüber hinaus geleistet werden konnte und die Betroffenen dadurch keine Beitragsmonate der Pflichtversicherung erwerben konnten, wird die Beschränkung auf 30 Monate aufgehoben.

1) Entsprechende Vorschriften gelten für Ausübende bestimmter bäuerlicher Nebengewerbe nach § 2 Abs 1 Z 1 letzter Satz BSVG iVm Pkt 6 oder 7 der Anlage 2 zum BSVG.
2) Download www.svagw.at.
3) § 412d ASVG (Vorabprüfung) sah sogar gemeinsame Prüfungen vor.
4) Mit dieser Bestimmung wird eine Entschließung des Nationalrates (101/E vom 8.7.2015), die im inhaltlichen Zusammenhang mit dem Beschluss des Sozialbetrugsbekämpfungsgesetzes ergangen ist, umgesetzt.

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